Абсолютным нововведением с 1 сентября 2012 года станут эскроу-правоотношения, которым посвящено немного статей в ГК РФ (со ст.860_13 по ст.860_16, ст.860_7, глава 47_1), но возможно в дальнейшем потребуется развитие норм ГК РФ о счетах эскроу либо будет принят специальный закон об условном депонировании, а возможно пробелы будут восполнены банковскими правилами. В части настоящего комментария, отведенной специальным счетам, нами излагались комментарии к отдельным положениям о счетах эскроу-агентов.
Поскольку ранее такого понятия, как условное депонирование (эскроу), не было в российском праве, рассмотрим его правовую природу более подробно.
Эскроу слово английского происхождения (escrow - деньги, имущество или документ, находящиеся на хранении у третьего лица до выполнения определенного условия).
Согласно ст.926_1 ГК РФ по договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований. Договор эскроу заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом.
По содержанию правоотношения напоминают отдаленно аккредитивную форму безналичных расчетов, в которой тоже денежные средства выдаются против исполнения условий аккредитива. Однако при условной схожести правоотношения лежат абсолютно в разных плоскостях.
Условное депонирование в сравнении с аккредитивами более масштабное правоотношение, поскольку по своему субъектному составу не ограничено (в аккредитиве банки - обязательный элемент), сопровождается страхованием рисков, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением условий депонирования (аккредитив автоматически закрывается по истечении срока и независим от исполнения основного обязательства между приказодателем и бенефициаром), бенефициар является стороной эскроу-договора и не является стороной в соглашении об аккредитиве, предметом депонирования могут быть любые вещи, включая наличные деньги (аккредитив - это форма безналичных расчетов денежными средствами) и т.д.
Отсылочная норма пункта 3 ст.926_5 ГК РФ указывает на правовую связь договоров эскроу с договором хранения, регулируемого главой 47 ГК РФ, но только при депонировании вещей, право собственности на которые сохраняется за депонентом.
Кроме того, в правоотношениях по договорам эскроу усматриваются также признаки договора доверительного управления, агентского договора, поэтому не исключено, что в дальнейшем судебная практика будет применять аналогию закона для восполнения пробелов, которые, вероятно, будут обнаруживаться при применении норм ГК РФ судами для разрешения споров.
Остается признать, что условное депонирование (эскроу) - самостоятельный вид гражданско-правовых многосторонних сделок.
Закрытого перечня лиц, которые могут выполнять обязанности эскроу-агентов, ГК РФ не содержит. Вместе с тем согласно пункту 4 ст.926_1 ГК РФ к числу эскроу-агентов отнесены нотариусы, профессиональные участники рынка ценных бумаг (включая брокеров, дилеров, доверительных управляющих, клиринговые организации, депозитариев, номинальных держателей ценных бумаг и т.п.), кредитные и страховые организации. Эскроу-агентами могут быть как физические, так и юридические лица.
В международной практике договоры эскроу имеют достаточно широкое распространение, причем эскроу-агентом помимо вышеперечисленных лиц могут выступать также консалтинговые, юридические фирмы и др.
Особо отметим, что деятельность эскроу-агентов - предпринимательская, поэтому, например, адвокаты и некоторые другие лица не могут в силу своего статуса предоставлять услуги эскроу-агентов. В силу данных причин при оформлении договоров эскроу необходимо тщательно проверять полномочия и статус эскроу-агента. Не исключено, что подобный вид деятельности со временем может стать лицензируемым.
Эскроу правоотношения заимствованы из английского и американского права и, как правило, сопровождаются таким понятием как поручительские облигации (surety bond - поручительский бонд) - обязательство профессионального страховщика в области финансовых гарантий осуществить платеж, который требуется произвести в случае неисполнения обязательства или совершения противоправного действия бенефициаром (получателя денег по сделке). Подобные бонды - письменная гарантия того, что бенефициар исполнит указанное в договоре обязательство и приобретаются они за счет бенефициара. Стоимость поручительских бондов не превышает одного процента от цены договора.
К сожалению, подобных положений в главе 47_1 не предусматривается, однако это не исключает возможности для сторон заключать соглашения об обеспечении исполнения обязательств по основному договору эскроу.
Поручительский бонд по российскому законодательству аналогичен независимой гарантии (ст.368 ГК РФ).
Нельзя пропустить положения пункта 4 ст.926_1 ГК РФ, которые помимо вышеуказанного значения, определяют форму договора эскроу, по смыслу которой предусматривается простая письменная форма, если эскроу-агентом выступают нотариусы, профессиональные участники рынка ценных бумаг, кредитные и страховые организации, а в остальных случаях договор вступает в силу с момента нотариального засвидетельствования даты заключения договора со ссылкой на пункт 5 ст.425 ГК РФ, в соответствии с которым в случаях, предусмотренных ГК РФ, иным законом или договором, договор вступает в силу с момента нотариального засвидетельствования даты заключения договора.
В целом ст.425 ГК РФ регулирует вопросы вступления в силу договора, когда он становится обязательным для исполнения сторонами.
Исходя из требований к нотариальному удостоверению даты заключения договора эскроу, формальности относятся не к форме, а к определению момента заключения договора. Тогда правовыми последствиями отсутствия нотариальной удостоверительной записи о дате будет не признание сделки недействительной (ничтожной) ввиду дефекта формы, а признание договора незаключенным.
Итак, предметом депонирования могут быть вещи, включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы, безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги (пункт 3 ст.926_1 ГК РФ).
Обязательство депонента по передаче имущества считается исполненным с момента передачи его эскроу-агенту, если иное не предусмотрено договором (пункт 6 ст.926_1 ГК РФ), в этом есть сходство со ст.327 ГК РФ, регулирующей исполнение обязательства внесением долга в депозит в виде денег или ценных бумаг. Однако в первом случае - исполнение договорное, а во втором - в силу закона при отказе или невозможности кредитора его принять.
В обязанности эскроу-агента входит проверка документов, предъявленных бенефициаром по внешним признакам, что сближает с аккредитивами данные действия, но в отличие от исполняющего банка эскроу-агент может воздержаться от передачи имущества при наличии разумных сомнений в их достоверности. В дополнение на эскроу-агента может быть возложена проверка оснований для передачи имущества бенефициару (ст.926_3 ГК РФ). К проверке документов могут быть привлечены эксперты, юридические фирмы и др.
Как ни странно, но вознаграждение для эскроу-агента является необязательным, однако безвозмездность его услуг должна быть прямо предусмотрена договором (ст.926_2 ГК РФ). По умолчанию за уплату вознаграждения бенефициар и депонент отвечают солидарно. В связи с данным обстоятельством можно считать, что эскроу-агент выступает как независимый посредник между бенефициаром и депонентом, который обязан соблюдать интересы обеих сторон и фактически представлять их друг перед другом одинаково беспристрастно. Право на зачет или удержание из депонированного имущества возникает только в силу договора эскроу.
В силу ст.926_4 ГК РФ эскроу-агент не приобретает каких-либо прав на депонированное имущество, более того он обязан всячески его обособлять, в том числе отдельно вести по нему учет и/или отражать его на отдельном балансе, размещать на отдельных счетах, использовать переданное имущество для исполнения договора эскроу, что сближает его с правовым положением агента. Более того, эскроу-агент не имеет права пользования и распоряжения и совершения сделок по распоряжению депонированным имуществом, что уже отдаляет его от статуса агента по агентскому договору. Исключения составляют случаи, когда данные действия являются указанием депонента или/и бенефициара.
Обособление и отсутствие у эскроу-агента каких-либо прав на депонированное имущество защищает данное имущество от обращения на него взыскания по обязательствам эскроу-агента. Спецификой депонирования имущества является то, что взыскание обращается не на само имущество, а на соответствующее право требования к эскроу-агенту или бенефициару (ст.926_7 ГК РФ). Иными словами, депонированное имущество само по себе свободно от чьих-либо прав, пока оно не передано бенефициару либо не возвращено депоненту. Данная особенность может быть использована недобросовестными должниками для освобождения имущества и денег от ареста и последующей реализации. Однако по делам о банкротстве конкурсные управляющие, выступающие от имени депонента или бенефициара, смогут расторгнуть договор и изъять причитающееся кредиторам имущество.
Договор эскроу прекращается со смертью, признанием недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим эскроу-агента, являющегося физическим лицом, и в связи с ликвидацией, если он - юридическое лицо (пункт 2 ст.926_8 ГК РФ). Иными словами, данный договор не может иметь правопреемства в силу закона.
Кроме того, до наступления перечисленных последствий в виде прекращения договора права по договору могут быть переданы согласно ст.392_3 ГК РФ, то есть полностью, а не частично в порядке передачи договора с соблюдением правил об уступке требования и переводе долга.
До передачи договора эскроу-агент обязан передать депонированное имущество либо депоненту, если условия передачи не выполнены, либо бенефициару - если выполнены.
Для расторжения договора эскроу предусмотрены некоторые особенности, которые заключаются в том, что несмотря на то, что эскроу-агент является его полноценной стороной, как раз его согласия на расторжение не требуется, поскольку для него данная процедура носит уведомительный порядок. Вместе с тем депонент и бенефициар обязаны подписать соглашение об отказе от договора и направить эскроу-агенту уведомление об отказе от договора. Причем договор будет считаться расторгнутым с момента получения, а не с момента направления указанного уведомления. У депонента и бенефициара должно быть доказательство получения уведомления эскроу-агентом, как правило, в российской деловой практике таким подтверждением может быть уведомление о вручении заказного письма или опись вложения в ценное письмо с приложением уведомления о вручении, отметка на втором экземпляре о личном получении корреспонденции уполномоченным эскроу-агентом лицом с приложением печати, если таковая имеется. Дополнительно также бенефициар и депонент могут направить телеграмму с уведомлением о вручении. Стороны в договоре эскроу могут оговорить и иной способ направления уведомлений, допускаемых пунктом 2 ст.434 ГК РФ.