Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2004 года N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (постатейный)

Комментарий к статье 17. Запреты, связанные с гражданской службой

1. Комментируемая статья устанавливает запреты, связанные с гражданской службой, которые, как уже отмечалось в комментарии к ст.16, являются специфическим элементом правового статуса государственного гражданского служащего. Запреты устанавливаются законом в отношении граждан, находящихся на гражданской службе, и по своей правовой природе отличаются от ограничений, многие из которых представляют собой обстоятельства, не зависящие от воли гражданина. Запрет - это способ правового регулирования, который представляет собой государственно-властное веление, указывающее на недопустимость определенного поведения под угрозой наступления ответственности. Под запретами, связанными с гражданской службой, понимаются нормативно установленные требования, предъявляемыми к гражданским служащим, воздерживаться от совершения определенных действий и ведения определенной деятельности, обеспеченные возможностью применения мер юридической ответственности.

Поскольку ряд предусмотренных комментируемой статьей запретов обладает выраженной антикоррупционной направленностью, подразделениям органов государственной власти по профилактике коррупционных и иных правонарушений рекомендуется обратить внимание на Обзор практики привлечения к ответственности государственных (муниципальных) служащих за несоблюдение ограничений и запретов, требований о предотвращении или об урегулировании конфликта интересов и неисполнение обязанностей, установленных в целях противодействия коррупции, содержащийся в письме Минтруда России от 21 марта 2016 года N 18-2/10/П-1526 "О критериях привлечения к ответственности за коррупционные правонарушения".

Пункт 2 ч.1 комментируемой статьи устанавливает невозможность совмещения должности гражданской службы с несколькими категориями должностей:

а) выборными или замещаемыми в порядке назначения государственными должностями, за исключением случая, когда указом Президента РФ полномочный представитель Президента Российской Федерации в федеральном округе назначается еще и заместителем Председателя Правительства Российской Федерации и (или) федеральным министром. Соответствующие изменения были внесены в закон в связи с изданием Указа Президента РФ от 19 января 2010 года N 83 "О Заместителе Председателя Правительства Российской Федерации и полномочном представителе Президента Российской Федерации в Северо-Кавказском федеральном округе", ставшего первым примером рассматриваемого исключения;

б) выборными должностями в органах местного самоуправления. Отметим, что в Федеральном законе от 6 октября 2003 года N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" категория "выборная должность" не используется, а закрепляются понятия "выборное должностное лицо местного самоуправления" и "член выборного органа местного самоуправления". Несовпадение юридического содержания данных терминов может, на наш взгляд, вызывать некоторые трудности при возникновении соответствующих ситуаций на практике. Вместе с тем, запрет замещать должности государственной службы установлен для лиц, замещающих муниципальные должности, в ст.12.1 ФЗ "О противодействии коррупции";

в) оплачиваемыми выборными должностями в органе любого профессионального союза (гражданский служащий вправе выполнять иную оплачиваемую работу только в том случае, если это не повлечет за собой конфликт интересов (ч.2 ст.14)), в том числе в выборном органе первичной профсоюзной организации, созданной в государственном органе;

Рассматриваемый запрет на совмещения должностей в первом случае, очевидно, нацелен на недопущение нарушения принципа разделения властей, во втором - на обеспечение принципа невмешательства государства в деятельность органов местного самоуправления, в третьем - на сохранение независимости деятельности профессиональных союзов от органов исполнительной власти в соответствии со ст.5 Федерального закона от 12 января 1996 года N 10-ФЗ "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности".

Исходя из смысла комментируемых положений, в рассматриваемых ситуациях гражданский служащий делает выбор в пользу указанных должностей. При этом согласно п.3 ч.1 ст.39 закона, служебный контракт приостанавливается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, с освобождением гражданского служащего от замещаемой должности гражданской службы, оставлением его в соответствующем реестре гражданских служащих и включением в кадровый резерв.

Запретам на совмещение гражданской службы с другими видами деятельности посвящены п.3, 16 и 17 ч.1 комментируемой статьи.

В действующей с 1 января 2015 года редакции п.3 ч.1 комментируемой статьи (см. Федеральный закон от 22 декабря 2014 года N 431-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам противодействия коррупции") предусмотрен запрет государственному гражданскому служащему в связи с прохождением гражданской службы заниматься предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц, а также участвовать в управлении хозяйствующим субъектом (за исключением жилищного, жилищно-строительного, гаражного кооперативов, садоводческого, огороднического, дачного потребительских кооперативов, товарищества собственников недвижимости и профсоюза, зарегистрированного в установленном порядке), если иное не предусмотрено федеральными законами или если в порядке, установленном нормативным правовым актом Российской Федерации или субъекта РФ в соответствии с федеральными законами или законами субъекта РФ, ему не поручено участвовать в управлении этой организацией.

По мнению К.Н.Рамазанова, уточнения законодательных норм в данном случае потребовала противоречивость правоприменительной практики по запретам. Действительно, новая редакция направлена на объединение и совершенствование правового регулирования запретов, установленных ранее п.1 (утратил силу с 1 января 2015 года) и п.3 ч.1 комментируемой статьи.

________________

См. Рамазанов К.Н. Об интерпретации нововведений в системе запретов, связанных с государственной гражданской службой // Вестник Поволжского института управления. 2015. N 4. С.16.

В ранее действующей редакции п.1 ч.1 комментируемой статьи, по сути, содержался запрет только на получение оплаты за участие в деятельности органа управления коммерческой организацией. Как отмечает К.Н.Рамазанов, на практике часто возникали противоречия по поводу обладания отдельными гражданскими служащими статуса учредителя или участника коммерческой организации, чаще всего, общества с ограниченной ответственностью. Некоторые представители органов прокурорского надзора, кадровых служб органов исполнительной власти в одних случаях исходили из того, что подобный статус позволяет рассматривать служащего как субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, а в других случаях служащих, имеющих доли участия в обществах с ограниченной ответственностью, рассматривали как нарушивших запрет на участие на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организацией. В обоих случаях служащим в судебном порядке иногда удавалось успешно оспорить наложенные на них дисциплинарные взыскания, основываясь на том, что владение долей участия в обществах с ограниченной ответственностью само по себе не является предпринимательской деятельностью. Представлялись также доказательства того, что участие в управлении коммерческой организации осуществлялось не на платной основе, либо приводились аргументы, что служащий не входил в состав органа управления учрежденного им общества с ограниченной ответственностью, а по доверенности передавал право управления другому участнику общества. Еще одним недостатком вышеназванных запретов было то, что из поля контроля выпадали многочисленные некоммерческие организации, которые, несмотря на свой статус, по уставу имели право заниматься хозяйственной деятельностью, оказывая платные услуги, в том числе, в различных сферах деятельности органов государственной власти. Иными словами, такие некоммерческие организации также осуществляли предпринимательскую деятельность. В ходе прокурорских или служебных проверок неоднократно выявлялись случаи участия гражданских служащих в управлении такими некоммерческими организациями.

________________

Там же. С.17.

В результате внесенных законодателем изменений по состоянию на 7 ноября 2016 года устанавливается запрет:

- на занятие предпринимательской деятельностью, как лично, так и через доверенных лиц;

- на участие в управлении хозяйствующими субъектами, который, тем не менее, не распространяется на участие в управлении жилищным, жилищно-строительным, гаражным кооперативами, садоводческим, огородническим, дачным потребительскими кооперативами, товариществом собственников недвижимости и профсоюзом, зарегистрированном в установленном порядке.

Устанавливаемый запрет нацелен, в первую очередь, на недопущение конфликта интересов и злоупотребления служащим своими полномочиями.

Под хозяйствующим субъектом в законодательстве понимается коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации (с. Федеральный закон от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Понятия коммерческой и некоммерческой организаций закреплены в п.1 ст.50 ГК РФ: это организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации), и организации, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющие полученную прибыль между участниками. Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями, могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий (п.2 ст.50 ГК РФ). Перечень организационно-правовых форм, в которых могут создаваться некоммерческие организации, установлен в п.3 ст.50 ГК РФ.

При определении понятия "предпринимательская деятельность" следует также руководствоваться нормами ГК РФ. В п.1 ст.2 ГК РФ под предпринимательской понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Данное определение, на наш взгляд, не допускает расширительного толкования: речь идет исключительно о лицах, зарегистрированных в качестве предпринимателей. Поэтому нельзя признать однозначно верной распространенную точку зрения, согласно которой гражданскому служащему запрещено любое оказание услуг, выполнение работ с целью извлечения прибыли; владеть, пользоваться, распоряжаться имуществом, составляющим материальную основу предпринимательской деятельности, а именно: зданиями, сооружениями, оборудованием, машинами, земельными участками, иными вещами, используемыми в производственном процессе и в коммерческой деятельности; приобретать имущественные права на нематериальные объекты - товарные знаки, промышленные образцы, ноу-хау, торговые секреты, фирменные наименования и т.д.

Очевидно, что комментируемую норму необходимо рассматривать в совокупности с положением ч.2 ст.14 комментируемого Закона, согласно которому гражданский служащий вправе выполнять иную оплачиваемую работу, если это не повлечет за собой конфликт интересов.

Важным нюансом формулировки данного запрета стало ограничение возможности осуществления предпринимательской деятельности через доверенных лиц. Следует согласиться с мнением С.Е.Чаннова в том, что как нарушение теперь следует трактовать и учреждение служащим любой предпринимательской структуры, поскольку, даже если он не будет управлять ей непосредственно, он все же делегирует свои полномочия как учредителя другим лицам.

________________

См. Чаннов С.Е. Государственная гражданская служба: изменения в сфере противодействия коррупции // Вестник Поволжского института управления. 2015. N 2(47). С.5.