1. Как и в случае со служебными результатами интеллектуальной деятельности, часть четвертая ГК не содержит общих положений об использовании результатов интеллектуальной деятельности, созданных на основании гражданско-правовых договоров, в том числе на основании государственных и муниципальных контрактов. Соответствующие отношения, во многом схожие между собой, регламентируются на институциональном уровне, что неизбежно приводит к дублированию нормативного материала. В авторском праве нормы о произведениях, созданных на основании гражданско-правовых договоров, содержатся в ст.1296-1298 ГК.
2. Нормы коммент. ст. регулируют отношения из договора заказа, предметом которого является создание объекта авторских прав - произведения, программы для ЭВМ или базы данных.
От договора авторского заказа, которому посвящены ст.1288, 1289 ГК, данный договор отличается субъектным составом. В договоре авторского заказа на стороне исполнителя - лица, принимающего на себя обязательство по созданию произведения, выступает автор либо коллектив авторов. В рассматриваемом договоре заказа на стороне исполнителя выступает юридическое или физическое лицо, организующее создание произведения посредством привлечения авторов на основании трудовых или гражданско-правовых договоров.
Во избежание коллизий рассматриваемых норм с нормами о договоре авторского заказа с 1 октября 2014 года в п.5 коммент. ст. прямо закреплено соответствующее правило о нераспространении норм коммент. ст. на отношения из договора, в котором исполнителем выступает сам автор произведения.
3. С 1 октября 2014 года также расширена сфера действия норм коммент. ст. за счет произведений науки, литературы и искусства. В первоначальной редакции коммент. ст. упоминались лишь два объекта авторских прав - программы для ЭВМ и базы данных. Представляется, однако, что в условиях отсутствия в недавнем прошлом непосредственного регулирования отношений по использованию произведений, созданных по заказу, к договорам заказа, заключенным до 1 октября 2014 года, нормы коммент. ст. следует применять по аналогии закона.
4. При толковании и применении норм коммент. ст. следует учитывать, что они не распространяются на отношения, возникающие из договоров государственного или муниципального заказа. Соответствующие нормы, регулирующие отношения по использованию объектов авторских прав, созданных на основании государственного или муниципального контракта, содержатся в ст.1298 ГК (см. коммент. к ней).
5. В п.1 коммент. ст. закреплено общее правило о принадлежности исключительного права на произведение, созданного по договору заказа. Если иное не предусмотрено договором, исключительное право принадлежит заказчику.
К сожалению, в законе не определен момент, с которого исключительное право принадлежит заказчику. Как правило, данный вопрос решается самими сторонами при заключении подобных договоров, и традиционно моментом перехода к заказчику исключительного права считается момент сдачи-приемки созданного произведения. Если договором момент перехода исключительного права не определен, то данное правило должно действовать по умолчанию. В силу п.3 ст.1228 ГК первоначально исключительное право возникает у автора. Далее оно переходит исполнителю на основании трудового или гражданско-правового договора между автором и исполнителем. И именно в момент сдачи произведения исполнителем заказчику исключительное право логично считать перешедшим к заказчику.
В силу диспозитивности нормы п.1 коммент. ст. договором заказа может быть предусмотрено, что исключительное право на произведение принадлежит исполнителю либо заказчику и исполнителю совместно.
6. Если исключительное право на созданное по заказу произведение принадлежит заказчику, исполнитель по общему правилу не утрачивает юридическую связь с произведением. В силу п.2 коммент. ст. ему принадлежит право безвозмездного использования произведения для собственных нужд в течение всего срока действия исключительного права.
Для возникновения рассматриваемого права исполнителю нет необходимости заключать с заказчиком лицензионный договор. По смыслу закона данное право возникает у него одновременно с возникновением у заказчика исключительного права.
Закон не ограничивает исполнителя способами использования произведения, в связи с чем, казалось бы, он вправе использовать произведение любым способом. Однако существенным ограничением его права является требование закона об использовании произведения для собственных нужд, что неизбежно ограничивает исполнителя в способах использования.
Понятие "собственные нужды", как и понятие "личные цели", используемое для определения одного из случаев свободного использования произведений, в законе не раскрыто. Представляется, что в данном случае речь идет о возможности использовать произведение исключительно для целей осуществления текущей деятельности исполнителя. Например, исполнитель вправе использовать в своей деятельности созданное им по договору заказа программное обеспечение посредством воспроизведения на необходимом и достаточном для ведения собственной деятельности количестве компьютеров. При этом исполнитель не вправе осуществлять распространение программного обеспечения, поскольку подобное использование не является необходимым для обеспечения его нормальной деятельности, а является источником дохода или иных конкурентных преимуществ.
Рассматриваемое право исполнителя носит строго личный характер и не может быть передано третьим лицам.
Норма о данном праве исполнителя является диспозитивной. Договором заказа с данного права может быть снято ограничение по целям использования. Например, исполнителю может быть предоставлено право использования произведения любым способом по его усмотрению, без привязки к его собственным нуждам. В то же время договором исполнитель может быть лишен данного права либо данное право может быть ограничено способами, целями, сроком, территорией использования и т.п.
7. Норма п.3 коммент. ст. устанавливает последствия закрепления в договоре заказа условия о принадлежности исключительного права исполнителю. Если в силу договора заказа исключительное право на произведение принадлежит исполнителю, заказчику принадлежит право безвозмездного использования произведения в течение всего срока действия исключительного права.
Для возникновения рассматриваемого права заказчику нет необходимости заключать лицензионный договор с исполнителем. По смыслу закона данное право возникает у него в момент сдачи-приемки произведения.
В отличие от аналогичного права исполнителя, содержание которого ограничено его "собственными нуждами", право заказчика ограничено целями, для достижения которых был заключен договор заказа. Очевидно, что заказчик поставлен в более строгие рамки, чем исполнитель, поскольку он вправе использовать произведение не вообще, а лишь в конкретных целях, для которых он заказывал произведение. Данное правило является новым. До 1 октября 2014 года право заказчика на использование произведения также было ограничено его "собственными нуждами".
Как и схожее право исполнителя, закрепленное в п.2 коммент. ст., рассматриваемое право заказчика носит строго личный характер и не может быть передано третьим лицам. Точно так же норма о данном праве является диспозитивной, в связи с чем договором заказа содержание права может быть расширено (например, заказчику предоставлено право использования произведения в любых целях и любым способом) либо, напротив, заказчик может быть лишен данного права либо данное право может быть ограничено способами, целями, сроком, территорией использования и т.п.
8. В п.4 коммент. ст. законодатель подчеркивает принадлежность авторам, являющимся работниками исполнителя и участвовавшим в создании произведения, права на вознаграждение за служебное произведение, предусмотренное ст.1295 ГК (см. коммент. к ней).
Если исполнитель привлек автора к созданию произведения на основании гражданско-правового договора, то на отношения между ними распространяются нормы о договоре авторского заказа (см. коммент. к ст.1288, 1289 ГК).
Разумеется, участвовавшим в создании произведения авторам принадлежат также личные неимущественные права - право авторства, право на имя и право на неприкосновенность произведения.