1. Одним из недостатков части четвертой ГК является отсутствие в ней общих норм о служебных результатах интеллектуальной деятельности. По неизвестным причинам законодатель предпочел регламентировать во многом схожие отношения по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности данного вида на уровне отдельных институтов права интеллектуальной собственности. С точки зрения юридической техники этот прием не является оптимальным, поскольку, как показывает анализ нормативного материала, законодателю не удалось избежать дублирования норм и непоследовательного использования терминологии.
В коммент. ст. содержатся нормы о служебных произведениях - особой разновидности объектов авторских прав. Коммент. ст. воспроизводит все нормы, ранее содержавшиеся в Законе об авторском праве, а также содержит ряд положений, являющихся новыми для отечественного авторского права.
2. В п.1 коммент. ст. содержится легальное определение служебного произведения, под которым понимается произведение, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. Из данного определения следует, что действия работника, которые привели к созданию произведения, должны входить в его трудовую функцию и должны быть им совершены в рабочее время и на рабочем месте.
В законе отсутствуют какие-либо указания на особенности статуса работника, из чего можно сделать вывод, что служебным признается произведение, созданное как штатным сотрудником, так и сотрудником, работающим по совместительству.
По смыслу закона не является служебным произведение, созданное работником в инициативном порядке; созданное по инициативе работодателя, но не в рамках трудовых обязанностей работника; созданное не в рабочее время и (или) не на рабочем месте.
К сожалению, законодатель обошел молчанием пограничные ситуации, при которых совершаемые работником действия хотя и охватываются его трудовой функцией, но в то же время совершаются частично не на рабочем месте или не в рабочее время. Например, автор начинает работу над произведением, исполняя трудовые обязанности в рабочее время и на рабочем месте, затем продолжает создание произведения в домашних условиях в выходные дни или в период отпуска и, наконец, завершает работу над произведением, снова находясь на рабочем месте и в рабочее время. Возможность квалификации такого произведения в качестве служебного или частично служебного представляет достаточно серьезную проблему, которую законодателю необходимо разрешить.
3. Помимо легального определения служебного произведения в п.1 коммент. ст. содержится общее правило о распределении авторских прав на служебное произведение, в соответствии с которым данные права принадлежат автору (работнику). Данное правило не следует толковать буквально, необходимо рассматривать именно как общее, из которого законодатель в подп.2-4 коммент. ст. устанавливает ряд исключений. Кроме того, следует учитывать, что в силу п.2 ст.1269 ГК автору служебного произведения не принадлежит право на отзыв.
4. В п.2 коммент. ст. содержатся правила распределения исключительного права на служебное произведение. Если иное не предусмотрено трудовым или гражданско-правовым договором между работником и работодателем, исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю. По общему правилу именно работодатель обладает юридической монополией на использование служебного произведения - возможностью использовать произведение самому, разрешать или запрещать использование произведения другим лицам, требовать выплаты вознаграждения за использование произведения, уступить исключительное право другому лицу. Как показывает практика, случаи изменения данной диспозитивной нормы договором между работником и работодателем представляют большую редкость.
При определенных обстоятельствах работодатель может досрочно лишиться принадлежащего ему исключительного права. Если в течение трех лет со дня, когда работник предоставил работодателю служебное произведение, последний не совершит хотя бы одно из трех предусмотренных законом действий - не начнет использование произведения, не заключит договор об отчуждении исключительного права на произведение и не уведомит работника об установлении в отношении произведения режима коммерческой тайны, исключительное право возвращается работнику. Следует отметить, что среди действий, совершение которых гарантирует работодателю сохранение за ним исключительного права, отсутствует заключение лицензионного договора о предоставлении права использования произведения, что представляется не совсем логичным.
По смыслу рассматриваемой нормы исключительное право возвращается автору автоматически по истечении трехлетнего срока с момента предоставления произведения в распоряжение работодателя. Какой-либо фиксации данного момента и (или) оформления перехода права к работнику не требуется.
5. Если исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, работнику принадлежат личные неимущественные права, а также право на вознаграждение. Данное вознаграждение имеет гражданско-правовую природу и не охватывается выплатами, причитающимися работнику согласно трудовому законодательству.
Размер, порядок и условия выплаты вознаграждения за служебное произведение определяются договором между работником и работодателем. В ч.3 подп.39.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 разрешен давний спор об отраслевой принадлежности договора, которым может быть установлен размер вознаграждения работника за использование служебного произведения (исполнения). Условие о размере вознаграждения работника может быть включено в трудовой договор либо в дополнительное соглашение к нему либо может представлять собой предмет самостоятельного гражданско-правового договора. По смыслу закона и указанного разъяснения высших судебных инстанций включение в трудовой договор данного условия не влечет его недействительности и не меняет его гражданско-правовой природы.
В случае возникновения спора о размере вознаграждения за служебное произведение он подлежит рассмотрению в судебном порядке.
Следует отметить, что в отношении некоторых служебных результатов интеллектуальной деятельности размер вознаграждения автора - работника определен нормативно. Так, в отношении служебных селекционных достижений минимальный размер вознаграждения предусмотрен ГК (ст.1430 ГК и коммент. к ней). В отношении служебных объектов патентных прав ставки вознаграждения определены постановлением Правительства N 512 и применяются при отсутствии соглашения между работником и работодателем. Представляется, что аналогичным образом должен быть решен вопрос о вознаграждении за служебное произведение. Отсутствие нормативно установленных ориентиров на практике приводит к тотальному несоблюдению рассматриваемого права автора.
6. Достаточно важным является вопрос о субъекте, обязанном выплачивать работнику вознаграждение за служебное произведение. Данный вопрос является особенно актуальным в случаях, когда работодатель заключает с третьим лицом договор об отчуждении исключительного права на служебное произведение.
Согласно разъяснению, содержащемуся в ч.3 п.39.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29, работодатель обязан выплачивать автору вознаграждение во всех случаях, в том числе когда использование объекта осуществляется третьим лицом на основании лицензионного договора или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю. Тем самым высшие судебные инстанции констатировали отсутствие у права на вознаграждение за служебное произведение свойства следования. Независимо от судьбы исключительного права на служебное произведение право работника на вознаграждение, по мнению Пленумов, привязано к фигуре работодателя, а не к исключительному праву.
Представляется, что данная правовая позиция является ошибочной. В результате ее применения авторы могут быть лишены реальной возможности получить доход от использования служебного произведения третьими лицами - приобретателями исключительного права по договору с работодателем. Например, в результате отчуждения исключительного права на служебное произведение работодатель получает от контрагента фиксированное вознаграждение, из которого осуществляет единовременную выплату в пользу автора. Исходя из указанных разъяснений этим право работника на вознаграждение исчерпывается, поскольку в дальнейшем работодатель не будет получать доход от использования служебного произведения, а, следовательно, не обязан выплачивать работнику вознаграждение.
На наш взгляд, право на вознаграждение за служебное произведение должно следовать за исключительным правом на служебное произведение и обременять его. При каждой смене правообладателя должна происходить смена лица, обязанного выплачивать автору вознаграждение. Данный вывод не противоречит действующему законодательству и в полной мере соответствует тем целям, ради которых авторам предоставлено рассматриваемое субъективное право.
7. Право на вознаграждение за служебное произведение отнесено законодателем к категории иных интеллектуальных прав (ст.1255 ГК).
С 1 октября 2014 года коммент. ст. дополнена нормой, которая исключает рассматриваемое право из гражданского оборота. Согласно ч.4 п.2 коммент. ст. право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству. Допускается лишь наследование обязательственных прав требования, которые принадлежали автору на момент открытия наследства в силу договора с работодателем. Иными словами, если работник успел при жизни урегулировать с работодателем вопрос выплаты ему вознаграждения за служебное произведение посредством заключения соответствующего договора, право требования вознаграждения переходит по наследству. Если работник при жизни отношения с работодателем в этой части не урегулировал, право на вознаграждение по наследству не переходит.
Данная законодательная новелла вызывает целый ряд вопросов. Как и право следования, рассматриваемое субъективное право является имущественным и не имеет тесной связи с личностью автора. В связи с этим запрет отчуждения права на вознаграждение представляет собой очередное ограничение свободы договора, которое едва ли соответствует реальным потребностям участников гражданского оборота.
Норма о недопустимости наследования права на вознаграждение выглядит еще более странной в условиях введения с 1 октября 2014 года прямо противоположного правила в отношении права на вознаграждения за служебные объекты патентного права, служебные селекционные достижения и служебные топологии интегральных микросхем (см. ст.1370, 1430, 1461 ГК и коммент. к ним). Более того, при установлении запрета на наследование законодатель не принял во внимание, что в современной судебной практике право на вознаграждение за служебное произведение рассматривается как входящее в состав наследства (п.91 постановления Пленума ВС РФ N 9).
8. По смыслу закона право на вознаграждение за служебное произведение не прекращается при прекращении трудовых правоотношений между работником и работодателем. Бывший работник, так же как и действующий, в равной степени имеют право требовать выплаты им вознаграждения. Важно лишь, чтобы на момент создания служебного произведения трудовые правоотношения были действующими.
9. Нормы п.3 коммент. ст. рассчитаны на случаи, когда в силу договора между работником и работодателем исключительное право на служебное произведение принадлежит работнику. По смыслу данных норм работодатель в этом случае вправе требовать от работника заключения с ним лицензионного договора о предоставлении права использования служебного произведения на условиях простой неисключительной лицензии. В сущности, заключение данного договора является для работника обязательным. При уклонении работника от заключения лицензионного договора работодатель вправе воспользоваться средствами защиты, предусмотренными ст.445 ГК.
В коммент. ст. подчеркивается, что существенными условиями лицензионного договора между работником и работодателем являются условия о пределах (способах) использования произведения и условия о цене. В силу общих положений о лицензионном договоре существенным условием данного договора также является условие об объекте - самом служебном произведении.
10. В п.4 коммент. ст. впервые в отечественном законодательстве за работодателем закреплены личные неимущественные права, которые в связи с особенностями субъекта, являющимся в большинстве случаев юридическим лицом, в литературе иногда именуют квазиличными неимущественными правами.
Во-первых, работодателю принадлежит право на обнародование служебного произведения. Норма о данном праве является диспозитивной - договором между работником и работодателем последний может быть лишен данного права.
К сожалению, в законе прямо не решен вопрос о том, какие последствия для работника влечет принадлежность работодателю права на обнародование. Если в отношении права на отзыв в ст.1269 ГК прямо указано, что данное право не принадлежит автору служебного произведения, то в отношении права на обнародование какие-либо специальные нормы относительно служебных произведений отсутствуют.