1. За исключением случаев, предусмотренных законом, использование произведения без разрешения правообладателя является нарушением исключительного права на произведение и влечет ответственность, предусмотренную гражданским, административным и уголовным законодательством.
Положения коммент. ст. предусматривают гражданско-правовые последствия нарушения исключительного права и устанавливают особенности гражданско-правовой ответственности за данное нарушение.
2. Коммент. ст. содержит бланкетные нормы, отсылающие к нормам ст.1250, 1252, 1253 ГК, предусматривающим способы защиты интеллектуальных прав и основания их применения. В перечне статей, к которым дана отсылка, не упоминается ст.12 ГК, нормы которой в силу их общего характера также распространяются на случаи нарушения исключительного авторского права (см. коммент. к указанным статьям).
В случае нарушения исключительного права на произведение правообладатель вправе обратиться к способам защиты, закрепленным в указанных статьях. К ним относятся признание права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возмещение убытков, публикация судебного решения, ликвидация нарушителя - юридического лица и др.
3. Помимо бланкетных норм в коммент. ст. предусмотрено специальное правило о компенсации как способе защиты исключительного авторского права. В силу п.3 ст.1252 ГК данный способ защиты является специальной мерой гражданско-правовой ответственности и применяется в случаях, предусмотренных ГК для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации.
Обладатель исключительного права на произведение вправе требовать выплаты компенсации вместо возмещения убытков, т.е. данная специальная мера ответственности является альтернативной по отношению к общей мере гражданско-правовой ответственности - возмещению убытков. Компенсация, являясь мерой гражданско-правовой ответственности, носит восстановительный характер. В результате ее применения должно быть восстановлено имущественное положение потерпевшего, при этом потерпевший не должен обогатиться за счет нарушителя.
4. Размер компенсации определяется по правилам, предусмотренным коммент. ст. Из закона прямо следует, что размер компенсации, заявленный правообладателем, и размер компенсации, взыскиваемый судом, могут не совпадать.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п.43.1 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29, в исковом заявлении должна быть указана цена иска в твердой сумме, несмотря на то что размер подлежащей взысканию компенсации определяется по усмотрению суда. Если истцом не указана цена иска (размер требуемой компенсации), суд выносит определение об оставлении соответствующего искового заявления без движения.
Размер взыскиваемой компенсации определяется судом исходя из характера нарушения.
Закон предусматривает три вида компенсации. Для защиты исключительного права правообладатель вправе выбрать одну из них.
5. Первым и наиболее популярным среди правообладателей видом компенсации за нарушение исключительного права на произведение является компенсация в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей.
В соответствии с п.3 ст.1252 ГК и п.43.3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 при определении размера компенсации данного вида суд должен руководствоваться принципами разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. Суду необходимо учитывать такие обстоятельства, как характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя.
В п.43.3 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 также разъясняется, что суд не вправе взыскать компенсацию в размере, превышающем размер, заявленный правообладателем. В то же время суд вправе взыскать компенсацию в меньшем размере по сравнению с заявленным правообладателем, но не ниже низшего предела, который составляет десять тысяч рублей.
6. По смыслу закона компенсация в размере от пяти тысяч до десяти миллионов рублей подлежит взысканию за нарушение исключительного права на один объект авторских прав - одно произведение, программу для ЭВМ или базу данных. Наличие соавторов или других соправообладателей (наследников, правопреемников по договору) не должно автоматически увеличивать размер компенсации. Сумма, размер которой определяется судом с учетом указанных обстоятельств, делится между правообладателями поровну либо в иных пропорциях исходя из обстоятельств дела, например исходя из условий, содержащихся в соглашении между соавторами, в свидетельстве о праве на наследство.
В то же время согласно ч.3 п.3 ст.1252 ГК, если совершением одного действия нарушены исключительные права на несколько объектов интеллектуальных прав и при этом данные права принадлежат одному правообладателю, суммарный размер компенсации за нарушение прав с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных ГК, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения. Например, в случае несанкционированного размещения на интернет-ресурсе фонограммы, содержащей исполнение музыкального произведения, имеет место одновременное нарушение исключительного права на музыкальное произведение, исключительного права на исполнение музыкального произведения и исключительного права на фонограмму. Если обладателем всех названных исключительных прав является одно лицо, например, автор музыкального произведения, самостоятельно исполнивший произведение и записавший свое исполнение, то минимальный размер компенсации может составить не тридцать тысяч рублей, как это должно быть по общему правилу исходя из количества использованных объектов, а пятнадцать тысяч рублей.
7. Вторым видом компенсации является компенсация в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведений. Применение данной меры защиты возможно в случаях, когда установлено использование нарушителем контрафактных экземпляров произведений, а точнее, контрафактных материальных носителей, содержащих экземпляры произведения. Под контрафактным материальным носителем следует понимать вещь, содержащую в себе (на себе) копию произведения и используемую без согласия обладателя исключительного права (книга, компакт-диск, предмет одежды, компьютер, мобильный телефон и т.п.) (подробнее о контрафактных материальных носителях см. коммент. к ст.1252 ГК).
Цена и тираж контрафактных материальных носителей могут подтверждаться различными доказательствами, имеющимися в распоряжении правообладателя. В случае необходимости для определения стоимости носителей может быть привлечен эксперт-оценщик.
8. Третьим видом компенсации является компенсация в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.
Компенсация данного вида удобна правообладателям, имеющим опыт заключения лицензионных договоров о предоставлении права использования данного или аналогичного произведения способом, который использовал произведение нарушитель. Данные обстоятельства могут заметно упростить правообладателю задачу доказывания размера компенсации. Если подобный опыт у правообладателя отсутствует, в качестве ориентиров для определения стоимости права использования произведения могут использоваться ставки авторского вознаграждения, предусмотренные в отношении некоторых способов использования произведений Правительством РФ и организациями коллективного управления авторскими правами.
При определении размера компенсации следует учитывать, что согласно п.43.4 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 при определении размера компенсации за основу следует принимать вознаграждение, обусловленное лицензионным договором, предусматривающим простую (неисключительную) лицензию, на момент совершения нарушения. Исходя из данного разъяснения финансовые условия заключенного ранее правообладателем исключительного лицензионного договора при определении размера компенсации учитываться не должны.
9. Определенный интерес представляет вопрос об основаниях применения рассматриваемой меры гражданско-правовой ответственности. Согласно п.3 ст.1252 ГК и п.43.2 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.
Исходя из данных норм и разъяснений правообладатель, предъявивший иск о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, должен доказать факт правонарушения.
Во-первых, он должен доказать неправомерность действий ответчика, заключающихся в использовании произведения без согласия правообладателя. Поскольку факт отсутствия чего-либо (в данном случае договор между правообладателем и ответчиком) трудно доказуем, на практике правообладатели ограничиваются простым заявлением о несанкционированном использовании произведения. В случае несоответствия данного заявления действительности оно без труда может быть опровергнуто ответчиком посредством представления доказательств заключения договора с правообладателем.
Во-вторых, доказыванию подлежит факт причинения вреда (убытков) правообладателю. Правообладатель не обязан доказывать размер убытков, но он не освобождается от доказывания факта наличия убытков как таковых. Как правило, убытки в данном случае заключаются в упущенной выгоде - доходах, которые мог получить правообладатель в случае правомерного использования произведения на основании лицензионного договора.
В-третьих, должна быть доказана юридически значимая причинно-следственная связь между противоправными действиями ответчика и наступившим вредом. Данная связь в подобных случаях представляется достаточно очевидной, поскольку именно в результате незаключения ответчиком лицензионного договора с правообладателем и использования произведения у правообладателя возникают неполученные доходы.
В-четвертых, должна быть установлена вина ответчика, которая в силу п.3 ст.1250 ГК предполагается и доказыванию не подлежит. Кроме того, следует учитывать, что в случае, если предполагаемый нарушитель является предпринимателем, рассматриваемая мера ответственности применяется независимо от его вины (п.3 ст.1250 ГК).
10. В случае нарушения исключительного права на произведение посредством его доведения до всеобщего сведения информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, при решении вопроса о гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права следует также учитывать положения ст.1253.1 ГК об особенностях ответственности информационного посредника (см. коммент. к ней).