ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 03 июня 2009 года Дело N А40-58242/2008

Федеральный арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Власенко Л.В.,

судей Жукова А.В., Нагорной Э.Н.

при участии в заседании:

от истца (заявителя): А.В.Г. (дов. от 17.09.08 г. N 1059), И.О.С. (дов. от 06.12.07 г. N 1111), А.Р.И. (дов. от 17.09.08 г. N 1060), И.Н.С. (дов. от 17.09.08 г. N 1067), Н.Г.А. (дов. от 12.02.08 г. N 192),

от ответчика - Т.Е.А. (дов. от 06.03.09 г. N 58-05/4765), Ф.Н.Г. (дов. от 18.03.09 г. N 58-05/5835), Д.Д.А. (дов. от 11.03.09 г. N 58-05/5040), Г.О.В. (дов. от 14.04.08 г. N 58-07/6938), Л.О.С. (дов. от 13.04.09 г. N 58-05/8027), У.В.М. (дов. от 27.05.09 г. N 58-05/11768), Н.И.А. (дов. от 06.03.09 г. N 58-05/4763)

рассмотрев 27.05.09 г. в судебном заседании кассационную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение от 15.12.08 г.

Арбитражного суда г. Москвы,

принятое Бедрацкой А.В.,

на постановление от 04.03.09 г. N 09АП-1373/2009-АК

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое Окуловой Н.О., Голобородько В.Я., Марковой Т.Т.

по иску (заявлению) ОАО "Вымпел-Коммуникации"

о признании недействительным решения в части

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

установил:

ОАО "Вымпел-Коммуникации" (ОАО "ВымпелКом") обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - Налоговой инспекции) от 30.06.08 г. N 9 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пеней и штрафов, предложений о внесении изменений в бухгалтерский учет, касающихся налога на прибыль и НДС, на основании выводов, изложенных в пунктах 1.1, 1.2, 1.3.1, 1.3.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.12, 1.13, 1.14, 1.15, 1.18, 1.19, 1.20, 1.21, 1.22, 1.27.1 решения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.12.08 г. (с учетом определения от 02.04.09 г. об исправлении опечатки) заявленное требование удовлетворено.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.09 г. решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

При этом суды исходили из того, что решение Налоговой инспекции в оспариваемой заявителем части не соответствует положениям законодательства о налогах и сборах и нарушает права и законные интересы ОАО "ВымпелКом" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с указанными судебными актами, Налоговая инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление в связи с нарушением норм материального права, неполным выяснением всех обстоятельств, имеющих значение для полного, всестороннего и объективного рассмотрения данного дела, и отказать Обществу в удовлетворении его требования.

В судебном заседании представители Налоговой инспекции поддержали доводы кассационной жалобы, представители заявителя приводили возражения относительно них по мотивам, изложенным в обжалуемых судебных актах и отзыве на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела, проверив доводы кассационной жалобы и возражений относительно них, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Судом установлено, что Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО "Вымпел-Коммуникации", по результатам которой было принято решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 9 от 30.06.08 г.

Суды установили обстоятельства, которые послужили основанием для вынесения данного решения налоговым органом в оспариваемой части (1.1, 1.2, 1.3.1, 1.3.2, 1.6, 1.7, 1.8, 1.12, 1.13, 1.14, 1.15, 1.18, 1.19, 1.20, 1.21, 1.22, 1.27.1), проверили законность выводов налогового органа и признали их необоснованными, не соответствующими положениям законодательства о налогах и сборах, регулирующим спорное правоотношение.

Суд кассационной инстанции считает правильными выводы судебных инстанций (кроме касающихся эпизодов 1.12 и 1.27.1).

Суд кассационной инстанции считает, что судебными инстанциями при рассмотрении спора (кроме названных выше выводов) правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны правильные выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

В кассационной жалобе Налоговой инспекции не приведено доводов и доказательств, опровергающих установленные судебными инстанциями обстоятельства и выводы судебных инстанций, как и не приведено оснований, которые в соответствии со ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) могли бы явиться основанием для отмены судебных актов.

При этом доводы кассационной жалобы аналогичны доводам, изложенным в оспариваемом решении налогового органа, отзыве на заявление и апелляционной жалобе, а выводы судебных инстанций не опровергаются этими доводами налогового органа.

Так, судами проверены доводы Налоговой инспекции по пунктам 1.1 и 1.19 решения налогового органа, касающиеся не отражения заявителем в бухгалтерском и налоговом учете реализации оказанных на безвозмездной основе услуг терминации входящего на сеть заявителя от сетей ОАО "ЮТК", ОАО "Волга-Телеком", ОАО "Сибирьтелеком", ОАО "Таттелеком" и ОАО "Башинформсвязь" трафика".

Налоговый орган считает, что соединение заявителем своих абонентов с входящими вызовами - это безвозмездная услуга, оказанная заявителем другим, присоединяющим операторам, независимо от положений договоров между ними; начисляет на рыночную стоимость этих услуг НДС и увеличивает налоговую базу по налогу на прибыль на сумму расходов, относящихся к этим услугам.

При этом Налоговая инспекция, учитывая правовое регулирование в отрасли связи, изменившееся с 01.01.06 г., разделяет доначисления по налогам по периодам и рассматривает "безвозмездную услугу" как услугу по терминации входящего на сеть заявителя трафика в 2005 году и услугу зонового завершения вызова на сеть заявителя в период с января по июнь 2006 года.

Проверяя доводы налогового органа, судами установлено, что заявитель является оператором сотовой связи и оказывает услуги связи своим абонентам, при этом заявитель заключает с другими операторами договоры о присоединении и о межоператорском взаимодействии, оплачивая их услуги по пропуску трафика на сеть и с сети заявителя и являясь присоединенным оператором, а другие операторы - присоединяющими операторами.

Суды признали доводы налогового органа необоснованными, а спорные расходы, относящиеся к приему входящего на сеть трафика, - понесенными заявителем для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, - оказание услуг связи абонентам.

Суды пришли к выводу, что данные расходы правомерно учтены заявителем в целях налога на прибыль в соответствии с положениями ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суды указали, что Налоговой инспекцией не учтено, что заявитель, принимая трафик на свою сеть и доводя его до абонентов, оказывал услугу абонентам, при этом до введения с 01.07.06 г. принципа "платит звонящий" заявитель взимал плату с абонентов как за исходящие, так и за входящие соединения.

Судебными инстанциями на основании п. 2 ст. 422 ГК РФ, п. п. 6, 23, 24 Основных положений ведения взаиморасчетов..., утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331, Письма Мининформсвязи России от 04.12.2006 N БА-П12-4349, с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.02.2008 N 10500/07, сделан вывод, что отраслевое законодательство 2005 года предусматривало принцип межоператорских взаиморасчетов, при которых оплата за трафик производится присоединенным оператором в пользу присоединяющего, а не наоборот, если иное не установлено договором, а новое отраслевое регулирование, с 2006 года, отменило положения ранее заключенных договоров.

Суды со ссылкой на Информационные письма Президиума ВАС РФ от 21.12.2005 г. N 104, от 30.10.2007 г. N 12 не согласились с выводом налогового органа о том, что пропуск трафика является безвозмездной услугой, поскольку пропуск трафика заявителем не является безвозмездным.

Суды, применив ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, учитывая п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 N 71, Письмо Минфина России от 01.04.2008 N 03-02-07/1-1, указали, что Налоговой инспекцией не учтено, что перерасчет налогов не может быть основан на средней цене реализации, а она сама не может определяться по данным заявителя.

Принимая решение и постановление, суды также приняли во внимание заключение специалиста в области экономики о расчете объема входящего трафика, который показал, что полученные налоговым органом данные не могут использоваться для исчисления налогов, поскольку являются недостоверными.

При рассмотрении дела суды оценили представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, установили на их основе фактические обстоятельства дела и, руководствуясь положениями ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Определениями Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П, N 366-О-П, сделали вывод о том, что заявитель обосновал правомерность включения в состав расходов спорных затрат.

Неправильного применения судами норм права не установлено.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, приводились при рассмотрении дела судами, их выводы не опровергают и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что не может являться основанием для отмены судебных актов в обсуждаемой части.

Суды также пришли к выводу о неправомерности решения налогового органа в части п. 1.2, п. 1.20 относительно занижения заявителем доходов от реализации услуги пропуска входящего трафика на сеть заявителя в рамках действовавших в проверяемый период договоров с операторами связи при расчетах за фактически пропущенный трафик по тарифам (ценам) ниже рыночных более чем на 20%, в части 1.3.1, п. 1.21 относительно занижения заявителем доходов от реализации услуги пропуска входящего на его сеть трафика в рамках действовавших в проверяемый период договоров с операторами связи, а также в части п. 1.3.2, 1.22 касательно занижения доходов от реализации услуги пропуска входящего трафика на сеть заявителя в рамках действовавших в проверяемый период договоров с операторами связи при расчетах за фактически пропущенный трафик по тарифам (ценам) ниже рыночных более чем на 20%.

Судами проверены и отклонены доводы налогового органа по мотивам, приведенным по вышеизложенным эпизодам (п. п. 1.1, 1.9).

Суды также исходили из того, что перерасчет налоговой базы на основании ст. 40 НК РФ не может быть основан на средней цене реализации самого налогоплательщика, а налоговый орган обязан установить уровень именно рыночных цен.

Судами признан необоснованным довод Налоговой инспекции о том, что для определения рыночной цены ею проведен анализ не только договорных отношений, но также исследованы цены, действующие при взаимодействии аналогичных операторов связи на всей территории России в проверяемый период.

Данный довод оценен судами как не основанный на доказательствах, по выводу судов, Налоговой инспекцией не приведено ссылки, как того требуют положения п. 11 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, на официальный источник информации, из которого бы следовало, что тариф, применяемый во взаимоотношениях между операторами сотовой и фиксированной связи в проверяемый период, составлял именно 0,015 долларов США за минуту.

Суды признали, что налоговым органом нарушена методология определения рыночной цены, предусмотренная положениями ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации: не использован метод определения рыночной цены исходя из информации о сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами), не проводилось исследование цен, применяемых иными аналогичными налогоплательщиками, а расчеты налогового органа неправомерно основаны на данных только одной организации - самого заявителя.

Кроме того, судами признан не основанным на законе довод Налоговой инспекции о том, что взаиморасчеты между заявителем и операторами связи, перечисленными в приложении 3 и 4 к акту выездной налоговой проверки, осуществлялись по 2 различным принципам.

Отклоняя данный довод, суды исходили из его не соответствия отраслевому законодательству - п. 23 Основных положений ведения взаиморасчетов..., утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.10.1997 N 1331, п. п. 15, 40 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161.

Также судами учтена сложившаяся судебная практика по данному вопросу.

Оснований полагать выводы судов ошибочными не установлено и по данным эпизодам.

Не усматривает суд кассационной инстанции оснований для отмены судебных актов и в части выводов судов по п. 1.6 решения налогового органа относительно неправомерного включения в состав расходов затрат в виде единовременного списания 10-процентной амортизационной премии по основным средствам, введенным в эксплуатацию в декабре 2005 г.

Судами установлено, что в декабре 2005 г. заявитель ввел в эксплуатацию ряд основных средств, а также провел модернизацию основных средств, уже находящихся в эксплуатации, и на основании расчета 10-процентной амортизационной премии по основным средствам, введенным в эксплуатацию в декабре 2005 г., заявителем в январе 2006 г. была учтена в составе расходов указанная премия.

Налоговая инспекция считает, что заявителем нарушены требования п. 1.1 ст. 259 НК РФ, что повлекло преждевременное включение в состав расходов по амортизации 10 процентов первоначальной стоимости основных средств, введенных в эксплуатацию в декабре 2005 года, и, учитывая, что указанная норма вступила в силу с 1 января 2006 г., налоговый орган полагает, что она не распространяется на правоотношения по начислению в январе 2006 г. амортизации указанных основных средств.

Суды признали доводы налогового органа не основанными на нормах налогового законодательства. Суд кассационной инстанции считает, что судами сделан правильный вывод.

Так, в соответствии с п. 1.1 ст. 259 НК РФ налогоплательщик имеет право включать в состав расходов отчетного (налогового) периода расходы на капитальные вложения в размере не более 10% первоначальной стоимости основных средств и (или) расходов, понесенных в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации основных средств.

Указанное положение введено п. 13 ст. 1 Федерального закона от 06.06.2005 г. N 58-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" (далее Федеральный закон N 58-ФЗ) и согласно ст. 8 указанного Федерального закона вступает в силу с 1 января 2006. По общему правилу новый закон (норма закона) регулирует правоотношения, возникшие после вступления его в силу.

Федеральным законом N 58-ФЗ внесены изменения в п. 3 ст. 272 НК РФ, в частности добавлен абз. 2, согласно данному абзацу расходы в виде капитальных вложений, предусмотренные п. 1.1 ст. 259 Кодекса, признаются в качестве косвенных расходов того отчетного (налогового) периода, на который приходится дата начала амортизации (дата изменения первоначальной стоимости) основных средств, в отношении которых были осуществлены капитальные вложения. Эта норма также вступает в силу с 1 января 2006 г. (ст. 8 Федерального закона N 58-ФЗ).

На основе системного анализа норм п. 1.1 ст. 259 НК РФ, абз. 2 п. 3 ст. 272 НК РФ с другими нормами, регулирующими порядок учета расходов на приобретение (создание) амортизируемого имущества, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о том, что правоотношения по учету амортизационной премии возникают с момента, когда у налогоплательщика появилось право на учет указанных расходов.

Суды правильно исходили из того, что норма п. 1.1 ст. 259 НК РФ не вводит новую категорию расходов, не разрешает налогоплательщику учитывать расходы, которые ранее для целей налогообложения учитывать не разрешалось, а вносит изменения в порядок определения момента учета соответствующего расхода и расчета размера учитываемого в соответствующий момент расхода.

В соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущество, которое находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которого погашается путем начисления амортизации.

Таким образом, суды пришли к правильному выводу, что правоотношения по начислению амортизации начинаются с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию и прекращаются с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, когда произошло полное списание стоимости такого объекта либо когда данный объект выбыл из состава амортизируемого имущества налогоплательщика по любым основаниям (п. 2 ст. 259 НК РФ); 1-е число месяца, следующего за месяцем введения в эксплуатацию спорных основных средств, приходится на 1 января 2006 г., то есть на дату вступления в силу Федерального закона N 58-ФЗ, вносящего рассмотренные изменения в ст. ст. 259, 272 НК РФ, следовательно, правоотношения по начислению амортизации по указанным основным средствам возникают именно с этого момента, в связи с чем заявитель правомерно учел амортизационную премию в составе расходов в 2006 г.

Довод Налоговой инспекции, приводимый и в кассационной жалобе, о том, что возникновение спорных правоотношений связано с введением основных средств в эксплуатацию, был проверен судами и признан необоснованным, поскольку, как следует из п. 1 ст. 256 НК РФ, факт введения основных средств в эксплуатацию (использование для извлечения дохода) дает принципиальное право учитывать расходы на приобретение (создание) основного средства. Момент же начала начисления амортизации и вместе с ним возникновение правоотношений по учету амортизации в составе расходов определяется другой датой - 1-м числом месяца, следующим за указанным событием.

Судами учтено, что данное толкование подтверждено разъяснением, данным Письмом Минфина России от 04.08.2006 N 03-03-04/1/619, в котором прямо указано на то, что "в соответствии с пунктом 3 статьи 272 Кодекса расходы в виде капитальных вложений, предусмотренные пунктом 1.1 статьи 259 Кодекса, признаются в качестве расходов того отчетного (налогового) периода, на который в соответствии с главой 25 Кодекса приходится дата начала амортизации (дата изменения первоначальной стоимости) основных средств, в отношении которых были осуществлены капитальные вложения.