О документе Комитета по платежным и расчетным системам "Принципы для инфраструктур финансового рынка"

Принцип 1: Правовая основа

ИФР должна иметь убедительную, четко сформулированную, прозрачную и обеспеченную правовой санкцией юридическую базу для каждого существенного аспекта ее деятельности во всех соответствующих юрисдикциях.

    Ключевые соображения

1. Правовая основа должна обеспечивать высокую степень определенности по всем существенным аспектам деятельности ИФР во всех соответствующих юрисдикциях.
     

    2. ИФР должна иметь правила, процедуры и контракты, которые четко сформулированы, понятны и соответствуют действующим законодательным и нормативным актам.
     

    3. ИФР должна иметь возможность четко и понятно определять правовую основу своей деятельности для компетентных органов, участников, а при необходимости - и клиентов участников.
     

    4. ИФР должна иметь правила, процедуры и контракты, имеющие исковую силу во всех соответствующих юрисдикциях. При этом должна быть обеспечена высокая степень уверенности в том, что действия, совершенные ИФР согласно таким правилам и процедурам, не будут приостановлены, признаны не имеющими юридической силы или отменены.
     

    5. ИФР, осуществляющая деятельность в нескольких юрисдикциях, должна выявлять и уменьшать риски, вызванные потенциальным конфликтом правовых норм таких юрисдикций.

    Пояснительная записка

3.1.1. Надежная правовая основа деятельности ИФР во всех соответствующих юрисдикциях имеет критическое значение для общей надежности ИФР. Правовая основа объясняет или создает для соответствующих сторон основания определения прав и обязанностей ИФР, ее участников и других соответствующих сторон, например, клиентов участников, кастодианов, расчетных банков и сервис-провайдеров. Большинство механизмов управления риском базируется на допущениях о порядке и времени возникновения этих прав и обязанностей в ИФР. Поэтому для надежного и эффективного управления риском возможность реализации прав и обязанностей, относящихся к ИФР, и мер по управлению риском должна быть установлена с высокой степенью определенности. Если правовая основа деятельности и операций ИФР является неадекватной, неопределенной или непрозрачной, то ИФР, ее участники и их клиенты могут подвергаться непредусмотренным, неопределенным или не поддающимся управлению кредитным рискам или рискам ликвидности, которые могут создавать или усиливать системные риски.     

  Правовая основа

3.1.2. Правовая основа должна обеспечивать высокую степень определенности по всем существенным аспектам деятельности ИФР во всех соответствующих юрисдикциях. Правовая основа состоит из законодательной базы и правил, процедур и контрактов ИФР. Законодательная база включает общие законодательные и нормативные акты, регулирующие, в частности, собственность, контракты, несостоятельность, корпорации, ценные бумаги, банковскую деятельность, обеспечительные интересы и ответственность. В некоторых случаях существенными также могут являться законы и нормативные акты о конкуренции и защите прав потребителей и инвесторов. Законодательные и нормативные акты, относящиеся к деятельности ИФР, включают нормы, регулирующие ее авторизацию и управление, надзор и наблюдение за ней, права и интересы в финансовых инструментах, завершенность расчетов, взаимозачеты, иммобилизацию и дематериализацию ценных бумаг, соглашения по DvP, PvP или DvD, предоставление залогового обеспечения (включая гарантийные депозиты), процедуры установления неплатежеспособности и упорядоченного прекращения функционирования ИФР. ИФР должна обеспечивать, чтобы ее правила, процедуры и контракты были ясными, понятными, соответствовали законодательной базе и отличались высоким уровнем правовой определенности. ИФР также должна учитывать, согласуются ли права и обязанности ИФР, ее участников и, при необходимости, других сторон, изложенные в их правилах, процедурах и контрактах, с соответствующими отраслевыми стандартами и рыночными протоколами.

________________

Существенность аспекта деятельности ИФР должна определяться с учетом целей настоящего доклада - повышения надежности и эффективности, а также базовых принципов. Поэтому аспект деятельности ИФР является или становится существенным, если он может являться источником существенного риска, особенно, но не только кредитного риска, риска ликвидности, общего коммерческого, депозитарного, инвестиционного или операционного риска. Кроме того, направления деятельности, оказывающие значительное влияние на эффективность ИФР, также могут считаться существенными аспектами деятельности, подпадающими под действие принципа о правовой основе.

3.1.3. ИФР должна иметь возможность четко и понятно определять правовую основу своей деятельности для компетентных органов, участников, а при необходимости - и клиентов участников. Одним из рекомендованных подходов к определению правовой основы каждого существенного аспекта деятельности ИФР является получение обоснованных независимых юридических заключений или результатов анализа. Юридическое заключение или анализ должны в осуществимых пределах подтверждать обеспеченность правовой санкцией правил и процедур ИФР и обязаны обеспечивать обоснованную поддержку ее выводов. ИФР должна рассмотреть возможность участия в этих юридических заключениях и анализе своих участников для укрепления доверия между участниками и повышения уровня прозрачности системы. Кроме того, ИФР должна стремиться к тому, чтобы ее деятельность не противоречила правовой основе во всех соответствующих юрисдикциях. К таким юрисдикциям могут относиться (а) юрисдикции, на территории которых ИФР осуществляет коммерческую деятельность (в том числе через связанные с ней ИФР); (b) юрисдикции, на территории которых зарегистрированы, находятся или осуществляют коммерческую деятельность ее участники; (с) юрисдикции, на территории которых находится залоговое обеспечение; а также (d) юрисдикции, предусмотренные положениями соответствующих контрактов.

3.1.4. Правила, процедуры и контракты ТР должны четко определять правовой статус хранящейся в ней документации о сделках. Большинство ТР хранят данные о транзакциях, которые с юридической точки зрения не представляют собой обеспеченные правовой санкцией документы о сделках. Однако участники некоторых ТР могут договориться о том, чтобы электронные учетные записи ТР содержали официальные экономические детали юридически обязывающего контракта, что позволяет использовать информацию о сделках для расчета по платежным обязательствам и в других случаях, имеющих место в жизненном цикле транзакции. ТР должен выявлять и уменьшать все юридические риски, связанные с любыми вспомогательными услугами, которые он может оказывать. Кроме того, правовая основа должна определять правила и процедуры предоставления доступа и раскрытия данных участникам, компетентным органам и общественности для удовлетворения их информационных потребностей, а также проблемы защиты данных и их конфиденциальности (см. Принцип 24 о раскрытии ТР рыночных данных).     

 Права и интересы

3.1.5. Правовая основа должна точно определять права и интересы ИФР, ее участников, а при необходимости и клиентов ее участников в отношении финансовых инструментов, таких как денежные средства и ценные бумаги, или других активов, в прямой или опосредованной форме находящихся на хранении в ИФР. Правовая основа должна полностью защищать как активы участников, находящиеся на хранении в ИФР, так и, если это необходимо, активы клиентов участников, хранящиеся в ИФР или при посредничестве ИФР, от несостоятельности соответствующих сторон и других имеющихся рисков. Кроме того, она должна защищать эти активы, находящиеся в депозитарии или связанной ИФР. В частности, в соответствии с Принципом 11 о ЦДЦБ и Принципом 14 о сегрегации и возможности перевода правовая основа должна защищать активы и позиции клиентов участников в ЦДЦБ и ЦКА. К тому же правовая основа должна обеспечивать определенность, если это необходимо, в отношении интересов ИФР и прав использования и ликвидации залогового обеспечения, полномочий ИФР при передаче прав собственности или имущественных интересов, а также прав ИФР на проведение и получение платежей во всех случаях, невзирая на банкротство или несостоятельность ее участников, клиентов участников или банка-депозитария. Кроме того, ИФР должна проводить свои операции таким образом, чтобы ее права требования на залоговое обеспечение, переданное ей участником, были первоочередными по сравнению со всеми прочими правами требования, а права требования участника на это залоговое обеспечение были первоочередными по сравнению с правами требования сторонних кредиторов. Правовая основа ТР должна точно определять права и интересы участников и других заинтересованных сторон в отношении данных, хранящихся в системах ТР.

________________

Правила предоставления залогового обеспечения могут предусматривать залог или передачу правового титула, в том числе полную передачу прав собственности. Если ИФР принимает залог, то должна быть обеспечена высокая степень уверенности в том, что залог создан на законном основании в соответствующей юрисдикции и при необходимости законным образом зарегистрирован. Если ИФР использует передачу правового титула, включая полную передачу прав собственности, должна быть обеспечена высокая степень уверенности в том, что передача совершена на законном основании в соответствующей юрисдикции, будет обеспечена правовой санкцией и не может быть переквалифицирована, например, как юридически недействительная, или не обеспеченный правовой санкцией залог, или какая-либо другая непредусмотренная категория транзакции. Кроме того, ИФР должна быть уверена, что сама передача не может быть признана ничтожной как незаконная преференция в контексте закона о несостоятельности. См. также Принцип 5 о залоговом обеспечении, Принцип 6 о гарантийном депозите и Принцип 13 о правилах и процедурах, относящихся к невыполнению обязательств участником.

    Завершенность расчетов

3.1.6. Необходимо наличие четкой правовой основы, определяющей момент наступления завершенности расчетов в ИФР, чтобы установить, когда ключевые финансовые риски передаются в систему, в том числе момент, когда транзакции становятся безотзывными. Завершенность расчетов является одним из важных элементов систем управления риском (см. также Принцип 8). В частности, ИФР должна учитывать меры, которые потребовалось бы принять в случае несостоятельности участника. Один из главных вопросов заключается в том, будут ли ликвидаторы и компетентные органы считать транзакции несостоятельного участника окончательными или не имеющими юридической силы или оспоримыми. В частности, так называемые "правила нулевого часа" законодательства о несостоятельности некоторых стран могут приводить к аннулированию платежа, который считается проведенным в платежной системе. Поскольку эта возможность может порождать кредитные риски и риски ликвидности, правила нулевого часа, вызывающие недоверие к завершенности расчетов, должны быть исключены. Кроме того, ИФР должна учитывать правовую основу механизмов внешних расчетов, которые она использует, таких как системы перевода средств или системы передачи прав на ценные бумаги. Законы соответствующих юрисдикций должны подтверждать юридические соглашения о завершенности, заключенные ИФР с ее участниками и расчетными банками.

________________

В контексте платежных систем "правила нулевого часа" обусловливают ничтожность всех операций банкрота с начала ("нулевой час") дня банкротства (или другого аналогичного события). Например, в системе ВРРВ могут аннулироваться платежи, которые уже урегулированы и считались завершенными. В системе отложенных нетто-расчетов наличие такого правила может приводить к аннулированию взаимозачетов по всем транзакциям. Это может вызывать перерасчет всех нетто-позиций и значительные изменения балансов участников.

    Механизмы взаимозачетов

3.1.7. Если ИФР использует механизмы взаимозачетов, то их обеспеченность правовой санкцией должна быть подкреплена надежной и прозрачной правовой основой. Как правило, соглашения о взаимозачете предусматривают взаимозачет обязательств между участниками, уменьшая тем самым количество и сумму платежей или поставок, необходимых для проведения расчетов по ряду транзакций. Взаимозачеты могут сокращать потенциальные потери в случае невыполнения обязательств участником и уменьшить вероятность невыполнения обязательств.( )Соглашения о взаимозачетах должны формулироваться таким образом, чтобы они однозначно признавались и поддерживались законодательством и были обеспечены правовой санкцией в отношении ИФР и участников ИФР, не выполняющих обязательства, в случае банкротства. Без такой юридической поддержки обязательства нетто могут быть оспорены в судебном или административном порядке. Если они оспариваются успешно, то ИФР и ее участники будут обязаны производить расчеты по брутто-суммам, значительно превосходящим обязательства, поскольку обязательства брутто могут во много раз превышать обязательства нетто.

________________

На рынке используется несколько видов соглашений о взаимозачетах, которые могут быть существенными для ИФР. Одни виды соглашений предусматривают взаимозачет платежей и/или других договорных обязательств, вытекающих из рыночных сделок, на постоянной основе, а другие - в случае наступления какого-либо события, например несостоятельности. Существует ряд правовых структур для таких типов соглашений о взаимозачете.