Комментируемым Федеральным законом подвергнется изменению в том числе глава 42 "Заем и кредит". Кредит - это заем, выдаваемый специальным субъектом - банковским учреждением с лицензией. Заем, в общепринятом понимании, то же самое, но без участия банка и без лицензии, что на самом деле не совсем так, поскольку к кредитному договору относятся положения ГК РФ о займе в части, не урегулированной параграфом 2 "Кредит" (ст.819 ГК РФ), и отличия состоят не только в субъекте, но и в ином регулировании (например, к кредиту применяются специальные нормы Закона РФ "О защите прав потребителей", а к займу - нет).
Принимаемые поправки не решают обнаружившихся глобальных проблем с возвратностью выданных денег, а также с недобросовестным поведением заимодавцев.
В последнее время появились юридические лица, не являющиеся кредитными учреждениями, которые выдают краткосрочные необеспеченные небольшие по размеру займы под большие проценты. У малообеспеченных граждан такие услуги вызывают интерес, потому что традиция одалживать деньги у соседей до получки отходит в прошлое.
Среди таких заимодавцев находятся юридические лица, которые являются прикрытием криминальной деятельности: под предлогом защиты своих финансовых интересов, как бы под залог, они просят оформить, так называемую "генеральную" нотариальную доверенность с правом продажи квартиры, жилого дома, дачи, земельного участка и др. недвижимости и обещают, что как только долг будет погашен, то доверенность будет возвращена доверителю.
К тому же подобным лицам не обязательно забирать оригиналы правоустанавливающих документов, их легко можно восстановить в виде дубликатов. На следующий же день недвижимость, указанная в доверенности, оказывается проданной "добросовестному" приобретателю со всеми правовыми последствиями, включая выселение горе-заемщика с семьей из занимаемой жилой площади на улицу.
К сожалению, правовая грамотность населения оставляет желать лучшего, честным гражданам не приходит в голову, что нужно в тот же день отзывать такие доверенности у оформившего их нотариуса.
При всей, казалось бы, очевидности мошеннической схемы такой "финансово-риэлторской операции" возбудить уголовное дело практически невозможно, поскольку органы внутренних дел квалифицируют такие отношения как гражданско-правовые.
Кроме того, ростовщические проценты могут быть снижены судом только в том случае, если обе стороны договора займа являются гражданами. Бизнес юридических лиц по выдаче краткосрочных займов под высокий процент останется незыблемым. Полагаем, что уменьшение "ростовщических процентов" должно было бы затронуть и юридических лиц, выдающих займы, конечно, кредитные учреждения в данном случае не имеются в виду.
Поправки в главу 42 ГК РФ заслон криминальным и ростовщическим займам не ставят, но несколько усиливают защиту финансовых интересов заемщика. Законодатель, видимо, полагает, что заемщик - социально более уязвимая сторона правоотношения, поэтому нуждается в особой правовой защите. Приходится констатировать, что данное мнение является заблуждением.
Отметим, что большой объем рассматриваемых судами общей юрисдикции гражданских дел составляют именно споры о взыскании займов, в основном между гражданами. С учетом весьма слабой системы исполнения судебных решений даже в случае присуждения к возврату долга с процентами реальное погашение может никогда не состояться. Чаще всего решения суда о взыскании задолженности - это "компенсация морального вреда" (не в юридическом, а в бытовом смысле) за то униженное положение заимодавца, которое у него наступает с просрочкой платежа или полным невозвратом долга. "Выбивать долг" не у всех получается. К невозвращенному займу по итогам судебного разбирательства также присоединяется государственная пошлина, уплаченная в федеральный бюджет при подаче иска в суд, которую присуждают с должника вернуть заимодавцу.
Недобросовестный должник при этом не страдает даже от угрызений совести за причиненное заимодавцу неудобство и финансовые потери. В конечном итоге наученные однажды горьким опытом граждане-заимодавцы привыкнут отправлять заемщика одалживать деньги в банке.
Полностью переработана статья 807 ГК РФ. Если ранее занимать можно было деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, то теперь предлагается заимствовать конкретно наличные и безналичные денежные средства, вещи, определенные родовыми признаками, документарные или бездокументарные ценные бумаги.
Напомним, что к документарным и бездокументарным ценным бумагам относятся в том числе акции, которые дают право голосовать на общих собраниях.
Предположим, что у вас взяли взаймы акции ОАО "Газпром", а вернули акции ОАО "Лианозовский молочный комбинат". Статья 807 ГК РФ такое погашение долга допускает, поскольку возвратить заемщик обязан ценные бумаги того же рода. Вероятно, не принять исполнение обязательства заимодавец в данном случае не имеет права. Определенно: компании-эмитенты акций не равнозначны по масштабу своей деятельности, ресурсам, оборотным средствам и др., поэтому нельзя замещение одних акций другими принять как ценные бумаги того же рода.
Не исключено, что найдутся со временем компании, под прикрытием займа ценных бумаг производящие обменные операции или прочую реализацию. Но если мена - это встречная купля-продажа и у нее одни налоговые последствия, то заем акций и погашение займа акциями - это фактически прикрытый обмен ценными бумагами, освобожденный от налогообложения. Открываются широкие просторы для налоговых злоупотреблений и не только. Не исключено, что рейдерские организации воспользуются такой схемой погашения займа акций работающих акционерных обществ акциями специально подобранных банкротов или зарегистрированных обществ-"пустышек".
У добросовестных участников аналогичных займов могут возникнуть проблемы, поскольку определения родовых признаков ценной бумаги в российском гражданском законодательстве не содержится. Исходя из римского права родовые вещи (genus) обладали общими чертами данной группы вещей.
Таким образом, родовыми признаками ценных бумаг будут являться их принадлежность к определенному виду, например, к акциям или к облигациям, или к сертификатам и т.д.
Другими признаками уже можно индивидуализировать те же акции наименованием эмитента, номиналом, номером выпуска и др., тогда погашение займа ценных бумаг нельзя назвать возвратом вещей того же рода, это уже возврат вещей того же рода и качества.
К примеру, оформили заем зерна - вернули зерном, но выдавали высококачественным, а получили в погашение некачественное. Так же и с акциями: родовые признаки те же, а убыток от операции налицо.
Вместе с тем модернизация ст.807 ГК РФ является естественным желанием законодателя закрепить в законе то, что уже существует в гражданском обороте России. Заем ценных бумаг получил распространение в последнее десятилетие.
Так, письмом МНС России от 26.03.2004 N 02-4-08/816-3 "О налогообложении налогом на прибыль доходов, возникающих при осуществлении операций займа в ценных бумагах" давались разъяснения, хотя и ненормативного характера, согласно которым имущество, полученное заемщиком по договорам кредита или займа, не подлежит налогообложению на дату передачи, а при реализации заемщиком ценных бумаг, полученных по договору займа, прибылью, подлежащей налогообложению, будет являться сумма выручки от реализации ценных бумаг за минусом затрат на реализацию этих ценных бумаг, поскольку на дату реализации расходы по приобретению ценных бумаг отсутствуют.
Но заметьте, что возврат предполагался вещами того же рода и качества, а в отношении ценных бумаг в новой редакции ст.807 ГК РФ определяющий признак "качества" исчез.
Еще одно кардинальное изменение предмета договора займа. Ранее было указано, что одна сторона передает другой стороне в собственность вещь, а теперь он может передать или обязаться передать в собственность вещь и др. Разница заключается в том, что договор займа будет считаться заключенным с момента подписания соответствующего документа, но с поправкой: если заемщик - гражданин, то заключенным будет считаться договор займа с момента передачи или поступления в распоряжение заемщика иным образом суммы займа или другого предмета договора займа.
Иными словами, подписали юридические лица между собой договор займа о том, что обязались один передать, а другой - возвратить, и договор заключен, со всеми последствиями, например, возникает необходимость расторгать договор с подписанием нового документа или требовать расторжения через суд, даже если деньги так и не поступили к заемщику.
Для заимодавца отпадает обязанность совершать сложные действия по расторжению договора, если заемщиком выступает гражданин, при этом не имеет значения, является ли заимодавец юридическим лицом или другим гражданином.
По смыслу ст.807 ГК РФ законодатель не делит по субъективному признаку заемщиков-граждан на лиц, занимающих деньги для потребительских целей, и на тех, кто берет взаймы для предпринимательской деятельности.
В связи с новацией о том, что можно обязаться передать предмет займа, возникает и право у обеих сторон отказаться от договора до начала его исполнения, но с определенными ограничениями.
Заимодавец может отказаться от договора займа в любой момент в полном объеме или в части при наличии очевидных обстоятельств невозвратности займа в срок. Такими обстоятельствами могут послужить: просрочка уплаты процентов, отсутствие частичного погашения основного долга, непредставление залога, гарантии или иного обеспечения, предусмотренных договором в установленный срок, уклонение заемщика от переговоров или переписки с заимодавцем, подача иска в суд о признании должника банкротом в отношении юридического лица или наличие в производстве судов многочисленных исков о взыскании с заемщика задолженностей, также информация из банка кредитных историй может послужить веским поводом для расторжения договора займа и др.