Изменения, внесенные в пункт 2 ст.1028 ГК РФ, регулирующей форму и регистрацию договора коммерческой концессии или франчайзинга (от английского franchising - практика использования успешной бизнес-модели чужой фирмы, включая торговую марку, оборудование, технологию и др.), устанавливают иные правовые последствия несоблюдения требования о государственной регистрации для договоров о передаче исключительных прав. Теперь при отсутствии государственной регистрации предоставление исключительного права использования считается несостоявшимся.
Иными словами, до государственной регистрации у пользователя не возникает права использовать в своей предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, включающих право на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Исходя из пункта 1 ст.1028 ГК РФ договор при соблюдении простой письменной формы и при отсутствии государственной регистрации не может быть признан недействительным (ничтожным). В тот момент, когда стороны зарегистрируют в установленном порядке свой договор, права на использование исключительных прав перейдут к пользователю.
Подразумевается, что договор коммерческой концессии в остальной части (кроме перехода исключительных прав использования) остается действующим и подлежит исполнению сторонами.
При рассмотрении споров, связанных с договорами коммерческой концессии, судами был выработан ряд подходов к вопросам о признании договоров незаключенными или ничтожными.
В частности, пунктом 50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" в соответствии со статьями 1232, 1369, 1490 ГК РФ договор об отчуждении патента, лицензионный договор и другие договоры, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец, а также договор об отчуждении исключительного права на товарный знак, лицензионный договор и другие договоры, посредством которых осуществляется распоряжение исключительным правом на товарный знак, подлежат государственной регистрации в Роспатенте.
К договору коммерческой концессии соответственно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям настоящей главы и существу договора коммерческой концессии (ст.1027 ГК РФ).
В силу пункта 6 ст.1232 ГК РФ переход исключительного права, его залог или предоставление права использования считаются несостоявшимися.
Понятие "несостоявшийся переход права" отличается, по сути, от признания договора незаключенным или недействительным. По нашему мнению, к действительности или к заключению договора переход права может иметь достаточно опосредованное значение, поскольку процесс государственной регистрации в Роспатенте долог, а бизнес требует на организацию времени еще больше. Помимо прав на использование товарного знака и др. может быть немало действий, которые необходимо технологически и технически произвести сторонам: и обучение персонала, пошив спецодежды, поставка, монтаж и наладка оборудования, передача документации и др. Данные действия стороны вправе производить и при отсутствии государственной регистрации. В результате - ускорение запуска бизнес-проекта. Вместе с тем использование исключительных прав без государственной регистрации будет считаться нарушением законных интересов правообладателя.
В то же время, помимо последствий недействительности из-за несоблюдения формы и признания перехода права несостоявшимся, не исключается также признание договора коммерческой концессии незаключенным при отсутствии согласованных существенных условий договора в соответствии со ст.432 ГК РФ (например, Решение Арбитражного суда Томской области от 31.08.2011 по делу N А67-4427/2010) с применением норм ГК РФ о неосновательном обогащении в качестве последствий.
В статье 1031 Кодекса перечислены обязанности правообладателя и, в частности, скорректирована одна из обязанностей по контролю качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании предоставления права использования исключительных прав по договору. Фактически определяется, что обязанность по такому контролю возникнет после государственной регистрации перехода права, а не с момента подписания договора коммерческой концессии, что увязано в правовом смысле с новым содержанием ст.1028 ГК РФ.
Несколько слов о поправке, внесенной в требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них (ст.1062 ГК РФ), по сути, сводящейся к тому, что отсылка к случаям, специально предусмотренным законом, когда осуществляется судебная защита стороны, участвующей в сделках, если участником является юридическое лицо со специальной лицензией.
К таким случаям, относится, к слову, ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ от 29.12.2006 N 244-ФЗ".