УТВЕРЖДЕНО

протоколом Президиума ФАС России

от 21 февраля 2018 года N 2

ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА

РАЗЪЯСНЕНИЕ

от 21 февраля 2018 года N 13

Об информации, составляющей коммерческую тайну, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, проведении проверок соблюдения антимонопольного законодательства, осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией

Настоящее разъяснение подготовлено ФАС России по результатам изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства к отношениям, связанным с получением, использованием и предоставлением доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, в целях обеспечения предусмотренных Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) прав лиц, привлекаемых к рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, лиц, в отношении которых проводятся проверки соблюдения антимонопольного законодательства, а также при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Настоящее разъяснение не касается вопросов практики применения антимонопольного законодательства в случаях, связанных с получением, использованием и предоставлением доступа к государственной и иной охраняемой законом тайне, кроме коммерческой тайны.

1. Понятие коммерческой тайны

Под коммерческой тайной понимается режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду (часть 1 статьи 3 Федерального закона от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее - Закон о коммерческой тайне), к которой у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой введен режим коммерческой тайны (пункт 2 статьи 3 Закона о коммерческой тайне).

Необходимо отметить, что положения Закона о коммерческой тайне регулируют отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам. Режим коммерческой тайны считается установленным только после принятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по ее охране (часть 2 статьи 10 Закона о коммерческой тайне).

Требования к мерам по охране конфиденциальности информации определены в статье 10 Закона о коммерческой тайне и должны включать в себя:

1) определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

2) ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

3) учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

4) регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

5) нанесение на материальные носители, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, или включение в состав реквизитов документов, содержащих такую информацию, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя такой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о коммерческой тайне право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации, но ограничено обязанностью по соблюдению таким обладателем требований Закона о коммерческой тайне.

Таким образом, информация, в отношении которой отсутствует введенный обладателем информации режим коммерческой тайны, соответствующий требованиям Закона о коммерческой тайне, не подлежит охране в соответствии с требованиями указанного закона, а также положениями статьи 26 Закона о защите конкуренции.

2. Сведения, которые не могут быть отнесены к коммерческой тайне

Общий перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, приведен в статье 5 Закона о коммерческой тайне.

Так, режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении следующих сведений:

1) содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

2) содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

3) о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

4) о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

5) о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

6) о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

7) о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

8) об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

9) о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

10) о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица.

Указанный перечень не является исчерпывающим, поскольку в силу пункта 11 статьи 5 Закона о коммерческой тайне к информации, составляющей коммерческую тайну, не могут относиться сведения, обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа, к которым установлена иными федеральными законами.

Примером являются, в частности, сведения, содержащиеся в заявлениях, возражениях, пояснениях и иных материалах, представленных по инициативе лица, участвующего в деле о нарушении антимонопольного законодательства, в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, в отношении которых в соответствии с частью 2 статьи 45_2 Закона о защите конкуренции не может быть установлен режим коммерческой тайны.

В случае, если режим коммерческой тайны введен в отношении информации, содержащей сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, то такая информация не подлежит охране в соответствии с требованиями Закона о коммерческой тайне и положениями статьи 26 Закона о защите конкуренции.

Из представленных выше положений следует, что если антимонопольный орган установит введение обладателем информации режима коммерческой тайны в отношении информации, содержащей сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, то такая информация должна рассматриваться антимонопольным органом как не содержащая коммерческую тайну.

Кроме того, не может быть отнесена к коммерческой тайне информация, в отношении которой не введен режим коммерческой тайны.

При этом необходимо учитывать, что согласно части 4 статьи 14 Закона о коммерческой тайне лицо, которое использовало информацию, составляющую коммерческую тайну, и не имело достаточных оснований считать использование данной информации незаконным, в том числе получило доступ к ней в результате случайности или ошибки, не может в соответствии с Законом о коммерческой тайне быть привлечено к ответственности.

3. Права и обязанности лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, на получение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну

3.1. Согласно части 2 статьи 24 Конституции Российской Федерации органы государственной власти обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства должен обеспечиваться баланс интересов лиц, предоставивших в материалы дела информацию, составляющую коммерческую тайну, и лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, права и законные интересы которых затрагиваются рассмотрением соответствующего дела.

Наличие в материалах дела информации, составляющей коммерческую тайну, само по себе не может являться основанием для необоснованного ограничения прав лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, по надлежащей подготовке и изложению своей самостоятельной позиции.

Лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства, являются: заявитель, ответчик по делу и заинтересованные лица (статья 42 Закона о защите конкуренции).

Поскольку перечень лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, является закрытым, все иные лица, в том или ином качестве принимающие участие в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, не относятся к лицам, участвующим в деле о нарушении антимонопольного законодательства (статья 42 Закона о защите конкуренции), и, соответственно, не обладают их правами и не несут их обязанности.

Иные лица, участвующие в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, на основании части 1 и части 8 статьи 42_1 Закона о защите конкуренции привлекаются к участию в деле комиссией (по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе) путем принятия соответствующего определения. Соответственно, свои права и обязанности, связанные с участием в рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, названные лица приобретают исключительно с момента принятия указанного определения.

Права и обязанности лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, закреплены в статье 43 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, заявлять ходатайства, давать пояснения в письменной или устной форме комиссии, приводить свои доводы по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, знакомиться с ходатайствами других лиц, участвующих в деле, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Материалы, содержащиеся в деле о нарушении антимонопольного законодательства, не могут предоставляться антимонопольным органом (комиссией антимонопольного органа) лицам, не привлеченным в установленном порядке к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства, если иное прямо не предусмотрено законодательством.

3.2. В силу части 3 статьи 43 Закона о защите конкуренции фотосъемка, видеозапись рассмотрения дела, трансляция по радио и телевидению рассмотрения дела допускаются с разрешения председателя комиссии, за исключением случаев рассмотрения дела в закрытом заседании по основаниям, предусмотренным Законом о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 43 Закона о защите конкуренции лица, участвующие в деле, при рассмотрении дела имеют право в письменной форме, а также с помощью средств аудиозаписи фиксировать ход его рассмотрения. В случае, если при рассмотрении дела оглашается информация, составляющая охраняемую законом тайну, председатель комиссии вправе принять решение о запрете ведения лицами, участвующими в деле, аудиозаписи, фиксирующей ход рассмотрения дела.

Согласно части 3_1 статьи 45 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в закрытом заседании допускается в случае необходимости сохранения коммерческой тайны, в том числе при удовлетворении ходатайства лица, участвующего в деле о нарушении антимонопольного законодательства и ссылающегося на такую необходимость.

При этом, если комиссия антимонопольного органа установит введение обладателем информации режима коммерческой тайны в отношении информации, содержащей сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну, в удовлетворении ходатайства о рассмотрении дела в закрытом заседании должно быть отказано.

Аналогичная позиция изложена в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 61 "Об обеспечении гласности в арбитражном процессе".

О рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в закрытом заседании комиссия выносит определение.

3.3. Права лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства, обеспечиваются, в том числе путем предоставления лицами, установившими в отношении представленной ими информации режим коммерческой тайны, согласия на ознакомление с информацией, содержащей коммерческую тайну, другим лицам, участвующим в деле.

В случае отсутствия такого согласия, оглашение в данном заседании информации, содержащей коммерческую тайну, представленной по запросу антимонопольного органа, осуществляется в отсутствие лиц, не имеющих права на ознакомление с материалами, содержащими коммерческую тайну.

Председатель комиссии при определении в соответствии с пунктом 5 части 3 статьи 45 Закона о защите конкуренции последовательности совершения действий при рассмотрении дела вправе предложить лицам, участвующим в деле, установить порядок рассмотрения дела, при котором оглашение информации, содержащей коммерческую тайну, будет осуществляться в начале либо по ходу заседания, с удалением из зала заседания на время такого оглашения лиц, не имеющих права на ознакомление с материалами, содержащими коммерческую тайну.

3.4. Антимонопольный орган обязан раскрыть и описать в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции доказательства, послужившие основанием для возбуждения дела, доказательства, на которых основаны выводы комиссии в заключении об обстоятельствах дела и в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пунктам 2 и 3 части 14 статьи 44 Закона о защите конкуренции определение о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению должно содержать, в том числе основания, послужившие поводом к возбуждению дела, а также описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии.

В случае, если при вынесении определения о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению необходим запрос информации, формулирование требований о котором невозможно без указания информации, относящейся к коммерческой тайне, представляется целесообразным запрашивать такую информацию на основании отдельного запроса антимонопольного органа на основании статьи 25 Закона о защите конкуренции, не включая такие требования в текст указанного определения.

В силу части 2 статьи 45_2 Закона о защите конкуренции в отношении заявлений, возражений, пояснений и иных материалов, представленных по инициативе лица, участвующего в деле, в письменной или устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, не может быть установлен режим коммерческой тайны.

Соответственно, в случае, если информация, содержащаяся в указанных документах, послужила основанием для принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, такая информация не может быть признана информацией, составляющей коммерческую тайну, и должна быть описана соответственно в определении о назначении дела о нарушении антимонопольного законодательства к рассмотрению в объеме, необходимом для описания выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии.

Вместе с тем ознакомление с такими материалами, представленными по инициативе лица, участвующего в деле, возможно только на стадии рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в рамках реализации, предусмотренных статьей 43 Закона о защите конкуренции прав лиц, участвующих в деле о нарушении антимонопольного законодательства. До возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства ознакомление с такими материалами законом не предусмотрено.

Вопросы об объеме раскрытия информации и соблюдении режима охраны коммерческой тайны могут возникать и при принятии комиссией антимонопольного органа заключения об обстоятельствах дела и решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, согласно части 2 статьи 48_1 Закона о защите конкуренции заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

2) доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Согласно части 2 статьи 41 Закона о защите конкуренции решение комиссии оформляется в виде документа, подписывается председателем комиссии и всеми членами комиссии, присутствовавшими на заседании комиссии. Решение комиссии должно быть изготовлено в одном экземпляре и приобщено к материалам дела.

В свою очередь согласно части 3_3 статьи 41 Закона о защите конкуренции в мотивировочной части решения по делу о нарушении антимонопольного законодательства должны быть указаны: