Взаимная зависимость между участниками сделки определяется в соответствии со статьями 105.1 и 105.2 Кодекса.
Согласно статье 105.1 Кодекса для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться:
- в силу участия одного лица в капитале других лиц;
- в соответствии с заключенным между ними соглашением;
- при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами.
При этом порядок определения доли участия одной организации в другой организации установлен статьей 105.2 Кодекса. Указанный порядок применяется также при определении доли участия физического лица в организации.
В соответствии с пунктом 1 указанной статьи доля участия одной организации в другой организации определяется в виде суммы выраженных в процентах долей прямого и косвенного участия одной организации в другой организации.
Определение доли прямого участия одной организации в другой организации возможно тремя способами:
- по непосредственно принадлежащей одной организации доле голосующих акций другой организации;
- по непосредственно принадлежащей одной организации доле в уставном (складочном) капитале (фонде) другой организации;
- по непосредственно принадлежащей одной организации доле, определяемой пропорционально количеству участников в другой организации (при невозможности использования первых двух способов).
В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Федерального закона от 26.12.95 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Федеральный закон N 208-ФЗ) голосующей акцией общества является обыкновенная акция или привилегированная акция, предоставляющая акционеру - ее владельцу право голоса при решении вопроса, поставленного на голосование.
Как следует из положений пункта 2 статьи 31 и пункта 1 статьи 49 Федерального закона N 208-ФЗ, акционеры - владельцы обыкновенных акций общества имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции.
Акционеры - владельцы привилегированных акций общества имеют право голоса только в случаях, установленных Федеральным законом N 208-ФЗ (пункт 1 статьи 32 и пункт 1 статьи 49 указанного Федерального закона).
Учитывая изложенное, при определении доли прямого участия необходимо обладать информацией обо всех голосующих акциях организаций, как обыкновенных, так и привилегированных.
Документом, подтверждающим, что привилегированные акции не признаются голосующими, является решение последнего общего собрания акционеров о полной выплате дивидендов по привилегированным акциям.
В случае, если у владельцев привилегированных акций не возникло право принимать участие в общем собрании акционеров с правом голоса, их привилегированные акции не будут рассматриваться голосующими при условии документального подтверждения данного обстоятельства.
Например, если ОАО владеет 75 процентами уставного капитала ЗАО, что составляет 100 процентов обыкновенных акций, в то время как другие акционеры владеют 25 процентами уставного капитала ЗАО, являющимися привилегированными акциями (без права голоса на общем собрании акционеров), следовательно, для целей определения доли участия одной организации в другой на долю ОАО приходится 100-процентный пакет голосующих акций ЗАО.
Обращаем внимание, что при возможности использования каждого из указанных выше способов определения доли прямого участия одной организации в другой организации, долей прямого участия, по мнению Минфина России, в целях Кодекса признается максимальная из долей, определенных различными способами.
Помимо прямого участия одной организации в другой возможно косвенное участие в организации. Это наблюдается в ситуациях, когда одна организация участвует в другой организации через третьих лиц.
В соответствии с пунктом 3 статьи 105.2 Кодекса долей косвенного участия одной организации в другой организации признается доля, определяемая в следующем порядке:
1) определяются все последовательности участия одной организации в другой организации через прямое участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности;
2) определяются доли прямого участия каждой предыдущей организации в каждой последующей организации соответствующей последовательности;
3) суммируются произведения долей прямого участия одной организации в другой организации через участие каждой предыдущей организации в каждой последующей организаций всех последовательностей.
При этом обращаем внимание, что при определении доли участия одной организации в другой организации или физического лица в организации возможны ситуации, которые необходимо учитывать при определении взаимозависимости. В частности, по мнению Минфина России, среди таких ситуаций - различные варианты прямого и косвенного участия организации в собственном капитале:
- наличие собственных акций (долей), принадлежащих организации (см. Приложение N 1);
- "перекрестное" участие организаций в капитале друг друга - ситуация, когда одна организация (первая) напрямую участвует в другой организации, а последняя организация участвует в первой организации (см. Приложение N 2);
- "кольцевое" владение - ситуация, когда при определении косвенного участия одна организация через последовательности участия в других организациях, определяемые в соответствии с подпунктом 1 пунктом 3 статьи 105.2 Кодекса, косвенно участвует в собственном капитале (см. Приложение N 3).