46-1. Статья 5 бис была принята Комиссией на ее тридцать первой сессии в июне 1998 года. Она предназначена для обеспечения руководящих принципов в отношении возможного порядка рассмотрения в законодательстве, направленном на облегчение использования электронной торговли, ситуации, когда определенные условия, хотя они и не указаны в полном объеме, а только упоминаются в сообщении данных, возможно, необходимо признавать в качестве условий, имеющих такую же юридическую силу, как если бы они были в полном объеме изложены в тексте этого сообщения данных. Такое признание является приемлемым в соответствии с законодательством многих государств в отношении обычных бумажных сообщений, причем обычно предусматриваются определенные нормы права, обеспечивающие гарантии, например нормы о защите потребителей. Термин "включение путем ссылки" часто используется в качестве краткой формулировки для описания ситуаций, когда в документе содержится общая ссылка на положения, которые подробно изложены в другом источнике, вместо того, чтобы воспроизводить их в полном объеме.
46-2. В электронной торговле включение путем ссылки часто рассматривается в качестве важнейшего условия для широкого использования электронного обмена данными (ЭДИ), электронной почты, цифровых сертификатов и других форм электронной торговли. Например, электронные сообщения обычно имеют такую структуру, которая позволяет обеспечить обмен большим количеством сообщений, причем каждое сообщение содержит краткую информацию и гораздо чаще, чем бумажные документы, содержит ссылку на информацию, доступную в других источниках. В условиях использования электронных сообщений на лиц, осуществляющих практические операции, не следует возлагать обязательство, вынуждающее их перегружать свои сообщения данных каким-либо текстом, составленным на обычном языке, если они могут воспользоваться внешними источниками информации, например базами данных, списками кодов или глоссариями, посредством применения сокращений, кодов и других ссылок на такую информацию.
46-3. Стандарты включения сообщений данных в другие сообщения данных путем ссылки могут также иметь важное значение для использования сертификатов публичных ключей, поскольку эти сертификаты обычно представляют собой краткие, с жестко приписываемым содержанием, записи, объем которых ограничен. Тем не менее доверенная третья сторона, которая выдает сертификат, вероятно, потребует включения соответствующих договорных условий, ограничивающих ее ответственность. Поэтому сфера, цели и действенность применения сертификата в коммерческой практике будут неясными и неопределенными без внешних условий, включаемых путем ссылки. Это прежде всего относится к международным сообщениям, в передаче которых участвуют различные стороны, которые придерживаются разной торговой практики и обычаев.
46-4. Установление стандартов для включения сообщений данных в другие сообщения данных путем ссылки имеет решающее значение для развития инфраструктуры компьютеризированной торговли. Без правовой определенности, которой способствуют такие стандарты, может возникать значительный риск того, что применение традиционных критериев для определения исковой силы условий, которые являются объектом включения путем ссылки, может оказаться неэффективным, когда речь идет об их применении к соответствующим условиям электронной торговли, вследствие различий между традиционными механизмами и механизмами электронной торговли.
46-5. Хотя электронная торговля в значительной мере полагается на механизм включения путем ссылки, доступность полного текста информации, на которую делается ссылка, может быть существенно улучшена путем использования электронных средств передачи сообщений. Например, сообщение может содержать единообразные ресурсные обнаружители (URL), которые отправляют читателя к справочному документу. Такие URL могут обеспечивать "гипертекстовые связи", позволяющие читателю просто направить указывающее устройство (например "мышь") на ключевое слово, связанное с определенным URL. После этого на экране появляется справочный текст. При оценке доступности справочного текста могут учитываться следующие факторы: наличие (часы работы регистра и простота доступа); стоимость доступа; целостность информации (проверка содержания, аутентификация отправителя и механизмы исправления ошибок при передаче); а также то, в какой степени соответствующее условие может быть впоследствии изменено (уведомление об обновлении; уведомление о порядке внесения изменений).
46-6. Одна из целей статьи 5 бис состоит в том, чтобы облегчить включение путем ссылки в электронном контексте путем устранения неопределенности, существующей во многих правовых системах, в отношении того, являются ли положения, касающиеся традиционного включения путем ссылки, применимыми в отношении включения путем ссылки в электронной среде. Тем не менее при введении в действие статьи 5 бис необходимо проявлять осмотрительность, с тем чтобы не допустить введения в отношении включения путем ссылки в электронной торговле более ограничительных требований по сравнению с теми требованиями, которые уже применяются в отношении бумажных документов.
46-7. Другая цель этого положения состоит в признании необходимости не затрагивать действия правовых норм о защите потребителей или же других национальных или международных императивных норм (например, норм, обеспечивающих защиту более слабых сторон в контексте договоров присоединения). Это может быть достигнуто за счет придания юридической силы включению путем ссылки в электронной торговле "в той степени, в которой это допустимо в соответствии с законодательством", или же за счет перечисления норм права, которые не затрагиваются статьей 5 бис. Статью 5 бис не следует толковать, как создающую особый правовой режим для включения путем ссылки в условиях электронной среды. Эту статью, устанавливающую принцип недискриминации, следует, скорее, толковать как обуславливающую применение внутриправовых норм, применимых к вопросам включения путем ссылки в отношении бумажных документов, также и к вопросам включения путем ссылки для целей электронной торговли. Например, в некоторых правовых системах действующие императивные нормы признают действительность включения путем ссылки только при соблюдении следующих трех условий: а) содержащая ссылку оговорка должна быть включена в сообщение данных; b) документ, на который делается ссылка, например общие условия, должен быть фактически известен стороне, против которой может использоваться документ, на который делается ссылка, и с) помимо того, что документ, на который делается ссылка, должен быть известен такой стороне, она должна выразить свое согласие с ним.
Справочные материалы:
А/53/17, пункты 212-221; A/CN.9/450; A/CN.9/446, пункты 14-24; A/CN.9/WG.IV/WP.74; А/52/17, пункты 248-250; A/CN.9/437, пункты 151-155; A/CN.9/WP.71, пункты 77-93; А/51/17, пункты 222-223; A/CN.9/421, пункты 109 и 114; A/CN.9/WG.IV/WP.69, пункты 30, 53, 59-60 и 91; | A/CN.9/407, пункты 100-105 и 117; A/CN.9/WG.W/WP.66 A/CN.9WG.IV/WP.65; A/CN.9/406, пункты 90 и 178-179; A/CN.9/WG.IV/WP.55, пункты 109-113; A/CN.9/360, пункты 90-95; A/CN.9/WG.IV/WP.53, пункты 77-78; A/CN.9/350; пункты 95-96; A/CN.9/333; пункты 66-68. |