УТВЕРЖДЕНО
протоколом Президиума ФАС России
от 7 июня 2017 года N 11

ПРЕЗИДИУМ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ

РАЗЪЯСНЕНИЕ

от 7 июня 2017 года N 8

О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции

Настоящие разъяснения подготовлены ФАС России по результатам изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства в целях разъяснения вопросов применения положений статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

     1. Понятие злоупотребления доминирующим положением

1.1. Общие условия применения запрета злоупотребления доминирующим положением

Предпринимательская деятельность хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, регулируется гражданским законодательством Российской Федерации с учетом особенностей, установленных антимонопольным законодательством.

В отношении предпринимательской деятельности такого хозяйствующего субъекта сохраняют свое действие принципы, установленные статьей 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), такие как равенство участников гражданских отношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственное осуществление гражданских прав. В частности, такой хозяйствующий субъект сохраняет свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении условий договора с учетом положений иных федеральных законов.

Вместе с тем на действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, также распространяются и предусмотренные гражданским законодательством обязанности, а именно действовать добросовестно при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей, не извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 30) отмечается, что статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке, относится к нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство. При этом суду или антимонопольному органу при оценке действий (бездействия) хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

При определении обстоятельств осуществления хозяйствующим субъектом своего субъективного права должны приниматься во внимание требования специального закона, предоставляющего соответствующее право и определяющего порядок его реализации. Так, не может быть признана злоупотреблением доминирующим положением реализация хозяйствующим субъектом права тем способом и в той форме, которые прямо предписаны специальным законодательством.

В частности, в рамках рассмотрения дела N А40-125814/09 судом отмечено, что действия хозяйствующих субъектов, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, если на возможность совершения таких действий прямо указано в нормативном акте, регулирующем соответствующую сферу деятельности (Постановление Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2011 N 14185/10 по делу N А40-125814/09).

Необходимо учитывать, что принцип свободы договора, установленный статьей 1 ГК РФ, в отношении хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, применяется с учетом особенностей, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно - запрета установления монопольно высокой или низкой цены, недопустимости необоснованного отказа (уклонения) от заключения договора, навязывания контрагенту невыгодных условий, создания для контрагента дискриминационных условий, в том числе ценовая дискриминация и др.

Таким образом, нормы антимонопольного законодательства в части регулирования предпринимательской деятельности хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, корреспондируют принципам гражданского законодательства, не допускающим недобросовестное осуществление гражданских прав и исполнение обязанностей, и основаны на положениях статьи 55 Конституции Российской Федерации.

1.2. Конструкция правового запрета злоупотребления доминирующим положением

Правовой запрет злоупотребления доминирующим положением, сформулированный в статье 10 Закона о защите конкуренции, включает в себя общий запрет злоупотребления доминирующим положением, а также перечень конкретных форм данного нарушения, который не является исчерпывающим. В связи с этим злоупотреблением доминирующим положением может быть признано также любое деяние, которое прямо не запрещается конкретным пунктом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, однако содержит все признаки злоупотребления доминирующим положением, определенные общим запретом злоупотребления доминирующим положением.

Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 29.01.2015 N 185-О, в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции называются наиболее распространенные виды злоупотреблений доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, а также ущемление интересов других лиц. Из содержания данной нормы следует, что в ней приведен лишь примерный общий перечень запрещенных действий, и соответственно, он носит открытый характер.

При этом необходимо иметь в виду, что если действия хозяйствующего субъекта содержат признаки нарушения, предусмотренного конкретным пунктом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то недопустимо осуществлять квалификацию таких действий как нарушение общего запрета злоупотребления доминирующим положением - части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, без указания ее конкретного пункта. Указанная позиция находит свое отражение в судебной практике (например, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25.09.2014 N Ф09-6050/14 по делу N А76-25521/2013).

Исходя из положений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, как злоупотребление доминирующим положением запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Следовательно, злоупотребление доминирующим положением характеризуется следующей совокупностью взаимосвязанных признаков:

1) доминирующее положение хозяйствующего субъекта;

2) совершение хозяйствующим субъектом действия (бездействия);

3) наступление или возможность наступления негативных последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности, либо неопределенного круга потребителей;

4) наличие объективной взаимосвязи между доминирующим положением, совершением деяния и его негативными последствиями либо возможностью наступления таких последствий.

Вместе с тем необходимо учитывать положения части 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, закрепляющие возможность признания действий (бездействия) хозяйствующих субъектов, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), допустимыми.

1.3. Оценка положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке

Само по себе доминирующее положение хозяйствующего субъекта не является объектом правового запрета, если в действиях хозяйствующего субъекта отсутствуют признаки самостоятельного нарушения антимонопольного законодательства.

При определении доминирующего положения антимонопольный орган обязан руководствоваться критериями, которые установлены статьей 5 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц), включая финансовые организации, или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Указанная норма Закона о защите конкуренции содержит качественные критерии доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Помимо качественных критериев существуют также количественные, отражающие определенную долю хозяйствующего субъекта на конкретном товарном рынке.

По общему правилу доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает 50%.

Вместе с тем пунктом 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что даже при превышении доли хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара 50% может быть установлено, что положение такого субъекта на рынке не является доминирующим, исходя из отсутствия у него возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

По общему правилу, не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. Вместе с тем данное правило не применяется в случае коллективного доминирования (часть 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Доминирующее положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 35%, но менее чем 50%, должно быть установлено антимонопольным органом исходя из определенных критериев. При установлении антимонопольным органом доминирующего положения хозяйствующего субъекта подлежит установлению не только доля такого субъекта на соответствующем рынке, но и наличие у хозяйствующего субъекта возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В случае, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает 35%, но менее чем 50%, процесс установления доминирующего положения такого хозяйствующего субъекта включает:

а) оценку динамики доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, которая должна быть неизменной или подвержена малозначительным изменениям;

б) оценку относительного размера долей на товарном рынке, принадлежащих конкурентам;

в) оценку возможности доступа на товарный рынок новых конкурентов.

Данный перечень согласно пункту 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции не является закрытым и предполагает использование иных критериев, характеризующих товарный рынок, при определении возможности влияния хозяйствующего субъекта на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

Необходимость дополнительной оценки такого влияния обуславливается следующими обстоятельствами:

а) незначительное (с учетом специфики рынка) превышение относительного размера доли хозяйствующего субъекта с наибольшей долей на рынке доли его ближайшего конкурента;

б) факты смены хозяйствующего субъекта с наибольшей долей на товарном рынке в течение корректно установленного антимонопольным органом временного интервала в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок анализа состояния конкуренции). В случае если временной интервал составляет один год или менее чем один год (срок существования товарного рынка), факты смены хозяйствующего субъекта с наибольшей долей на товарном рынке в течение такого временного интервала должны оцениваться в каждом конкретном случае отдельно с учетом характеристик товарного рынка, указанных в п.2.3. Порядка анализа состояния конкуренции.

Существуют также специальные правила определения доминирующего положения хозяйствующего субъекта в зависимости от специфики рынка.

Особенности признания хозяйствующего субъекта доминирующим установлены также федеральными законами (Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации, Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").

В отношении финансовых организаций применяются критерии доминирования, определенные постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 359 "Об утверждении условий признания доминирующим положения финансовой организации (за исключением кредитной организации) и правил установления доминирующего положения финансовой организации (за исключением кредитной организации)" и постановлением Правительства Российской Федерации от 26.06.2007 N 409 "Об утверждении условий признания доминирующим положения кредитной организации и правил установления доминирующего положения кредитной организации".

Указанные нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации по аналогии с нормами статьи 5 Закона о защите конкуренции устанавливают необходимость исследования при определении доминирующего положения финансовой организации не только доли на соответствующем товарном рынке, но и возможности оказывать влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, в том числе исследовать динамику доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке и размер долей на товарном рынке, принадлежащих конкурентам.

Необходимо также учитывать положения части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, согласно которым доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает 70% (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем 8%);

2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Для оценки доминирующего положения хозяйствующего субъекта, доля которого не превышает 50%, необходим анализ качественных характеристик, в том числе оценка возможности влиять на условия обращения товара при наличии у иного хозяйствующего субъекта существенно большей доли на соответствующем товарном рынке.

Для целей установления доминирующего положения временной интервал анализа состояния конкуренции должен включать время (период) совершения предполагаемого нарушения антимонопольного законодательства. В то же время необходимо учитывать положения пунктов 3.8, 4.5 Порядка анализа состояния конкуренции, в соответствии с которыми выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.

________________

Изложенная правовая позиция следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 11662/13 по делу N А03-1338/2012.

При этом согласно части 4 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представлять в антимонопольный орган или в суд доказательства того, что положение этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке не может быть признано доминирующим.

При определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта особое внимание следует обратить на установленные в антимонопольном законодательстве иммунитеты в отношении отдельных хозяйствующих субъектов, выручка которых не превышает 400 млн.руб.

Так, одним из существенных изменений, которые внесены Федеральным законом от 03.07.2016 N 264-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 264-ФЗ) является введение иммунитетов для определенных Законом N 264-ФЗ хозяйствующих субъектов в отношении установления в отношении них фактов наличия доминирующего положения и заключения отдельных антиконкурентных соглашений.

Согласно части 2.1 статьи 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта - юридического лица, учредителем (участником) которого являются одно физическое лицо (в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя) или несколько физических лиц, если выручка от реализации товаров за последний календарный год такого хозяйствующего субъекта не превышает четыреста миллионов рублей, за исключением: