Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный)
Комментарий к статье 75. Недопустимые доказательства
1. Конституция РФ (ч.2 ст.50) провозгласила, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. В соответствии с этим доказательства, которые получены с нарушением требований, предусмотренных УПК РФ, не будут иметь юридической силы и не должны быть положены в основу обвинения либо в основу приговора. Кроме того, в соответствии со ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и решениями ЕСЧП, принятыми на основании данной Конвенции, определено, что ст.6 Конвенции гарантирует право на справедливое судебное разбирательство, но она не устанавливает каких-либо правил допустимости доказательств как таковых; это задача внутреннего права. Таким образом, критерии определения допустимости доказательств по уголовному делу должны быть определены в уголовно-процессуальном законодательстве РФ. Поэтому неслучайно в действующем УПК имеется прямая ссылка на понятие о недопустимости доказательств при производстве по уголовному делу.
___________________
См.: решение ЕСПЧ "Шенк (Schenk) против Швейцарии" (1988 год) // СПС.
2. Если доказательство получено судом, прокурором, следователем, дознавателем, органом дознания в ходе производства по уголовному делу с несоблюдением или нарушением определенных положений, которые предусмотрены УПК РФ, то такое доказательство является недопустимым и по своей сути остается только сведением, которое нельзя использовать при производстве по уголовному делу. Юридического значения такие сведения в уголовном судопроизводстве не имеют. Кроме того, в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ закон, исходя из предписания ст.50 (ч.2) Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.
________________
3. В уголовном судопроизводстве допустимость, как правовое требование, характеризуется следующими критериями: получение доказательственных сведений надлежащим участником; единство формы и содержания полученного доказательственного сведения; соблюдение правил проведения процессуальных действий, в ходе которых получено доказательственное сведение; надлежащий способ получения доказательственного сведения. Некоторые авторы выделяют еще такое требование к допустимости, как проверяемость доказательственного сведения.
________________
См.: Гребенкин П.И. Допустимость доказательств в уголовном процессе: автореф.дис. ... канд.юрид.наук. М., 2002. С.13.
4. Доказательственные сведения должны быть получены надлежащими участниками уголовного процесса, правомочными по данному делу проводить следственные или иные процессуальные действия, в ходе которых получены соответствующие доказательственные сведения. Правомочие участников уголовного судопроизводства, позволяющее проводить как отдельные следственные и иные процессуальные действия, так и в целом производство по уголовному делу, зависит от ряда условий. В первую очередь, дознаватель, следователь, осуществляющие производство по уголовному делу, должны вынести постановление о принятии ими уголовного дела к своему производству (ч.1 ст.156 УПК). В случае расследования уголовного дела группой следователей в постановлении о принятии уголовного дела обязательно должен быть указан весь состав следственной группы. Также должно быть принято решение руководителя следственного органа о производстве предварительного следствия следственной группой, об изменении ее состава (ч.2 ст.163 УПК). При производстве дознания группой дознавателей должно быть вынесено отдельное постановление или указано в постановлении о возбуждении уголовного дела, что дознание проводится группой дознавателей (ч.1 ст.223_2 УПК). При этом в постановлении должны быть перечислены все дознаватели, которым поручено производство дознания, в том числе указывается, какой дознаватель назначается руководителем группы дознавателей. Кроме того, к работе группы дознавателей могут быть привлечены должностные лица органов, осуществляющих ОРД, с обязательным их включением в соответствующее постановление. Но во всех случаях, связанных с производством дознания группой дознавателей, а также изменением ее состава, процессуальное решение принимает начальник органа дознания.
5. Правом производства предварительного следствия в полном объеме обладает и руководитель следственного органа. При этом он обладает всеми процессуальными полномочиями следователя или руководителя следственной группы (ч.2 ст.39 УПК). Кроме того, такое же процессуальное право, но для производства дознания в полном объеме, принадлежит начальнику подразделения дознания, имеющему полномочия дознавателя, а в случаях, если для расследования уголовного дела была создана группа дознавателей, - полномочия руководителя этой группы (ч.2 ст.40_1 УПК).
________________
Прямого указания на производство дознания начальником органа дознания уголовно-процессуальное законодательство РФ не предусматривает, но анализ п.17 ст.5, ст.40_1, 41 УПК свидетельствует, что начальник органа дознания, обладая процессуальным статусом руководителя правоохранительного органа исполнительной власти, которому в соответствии с УПК предоставлено право осуществлять уголовно-процессуальную функцию - уголовное преследование, путем возбуждения уголовного дела, производства дознания, производства неотложных следственных действий и т.д., имеет полномочия на производство дознания в полном объеме, обладая при этом полномочиями дознавателя либо руководителя группы дознавателей.
6. Производство следственных и иных процессуальных действий иными дознавателями, следователями, должностными лицами органа дознания должно осуществляться на основании поручения следователя, дознавателя, принявшего уголовное дело к своему производству (ч.2 ст.38, ч.4 ст.157 УПК и т.д.). Например, постановление судьи, в котором удовлетворено ходатайство о получении разрешения на осмотр жилища, возбужденное старшим оперуполномоченным отдела МВД Республики Татарстан, отменено как не отвечающее требованиям закона (ст.165 и 177 УПК), в силу того, что ходатайство на осмотр жилища возбуждено неправомочным на то лицом.
________________
БВС РФ. 2006. N 1. С.31-32.
7. Прокурор, как правило, не является субъектом, осуществляющим процесс собирания доказательств в уголовном судопроизводстве. Хотя ч.1 ст.86 УПК наделяет прокурора полномочиями по собиранию доказательств, но эта деятельность прокурором реализуется особо. Дело в том, что прокурор при реализации уголовно-процессуальной функции, связанной с уголовным преследованием, выполняет ее субфункцию, которая заключается в поддержании обвинения в ходе судебного производства по уголовному делу, а на досудебной части уголовного судопроизводства - в выполнении больше процессуально-контрольных функций, связанных с дачей дознавателю (органу дознания) письменных указаний о направлении расследования, производстве следственных и иных процессуальных действий (п.4 ч.2 ст.37 УПК), в утверждении обвинительного заключения, обвинительного акта или обвинительного постановления по уголовному делу (п.14 ч.2 ст.37 УПК), и т.д. Поэтому анализ полномочий прокурора, определенный в ст.37 УПК, свидетельствует о том, что прокурор напрямую не участвует в процессе собирания доказательств посредством производства следственных и иных процессуальных действий, но он вправе давать поручения о производстве этих самых следственных и иных процессуальных действий другим участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения, в первую очередь дознавателю и органу дознания.
________________
Качалов В.И. И снова к вопросу о государственном обвинении в уголовном судопроизводстве. Перспективы развития уголовно-процессуального права и криминалистики // Материалы II Международной научно-практической конференции. Ч.2. М.: РАП, 2013. С.77-82.
8. Правомочием собирать доказательства в соответствии с ч.3 ст.86 УПК обладает и защитник. Но сведения, которые получены защитником, могут стать доказательствами только при наличии определенных условий. Так, сведения, которые должны иметь доказательственное значение, должны быть получены в рамках предварительного расследования или судебного заседания. Так, в соответствии с п.2 ч.1 ст.53 УПК адвокат К. обратился в Военно-медицинскую академию с просьбой дать ответы на вопросы о том, могли ли обнаруженные при исследовании трупа Н. повреждения быть причинены штатным штык-ножом к автомату АКМ, АК-74, а также могли ли эти повреждения быть нанесены левой рукой. Заключение комиссии специалистов было признано судом недопустимым доказательством в силу того, что оно было дано по запросу стороны защиты, сделанному вне рамок предварительного следствия и судебного заседания. Кроме того, чтобы признать доказательствами те сведения, которые были получены защитником, необходимо, чтобы данный участник ходатайствовал о включении данного сведения в доказательство по уголовному делу. Дознаватель, следователь, суд, ведущие производство по уголовному делу, могут удовлетворить либо отказать в удовлетворении данного ходатайства. В случае удовлетворения ходатайства защитника дознаватель, следователь, суд должны все равно произвести следственные и иные процессуальные действия, которые направлены на признание данных сведений доказательствами по уголовному делу.
________________
БВС РФ. 2008. N 4. С.31.
9. Суд является надлежащим участником уголовного процесса, правомочным по соответствующему уголовному делу проводить те или иные следственные и иные процессуальные действия, в ходе которых получены доказательственные сведения.
10. У всех участников уголовного судопроизводства, которые правомочны проводить следственные и иные процессуальные действия, а также осуществлять производство по уголовному делу , не должны быть основания для их отвода (ст.61 УПК). Кроме того, должны быть соблюдены все правила подследственности и подсудности при производстве по уголовному делу (ст.31, 150, 151 УПК) и т.д. Так, нарушение требований п.3 ч.1 ст.72 УПК РФ повлекло отмену приговора. Из материалов дела следует, что в стадии предварительного следствия защитником обвиняемого Б. была адвокат Р., которая участвовала 13 сентября 2012 года в судебном заседании при рассмотрении ходатайства следователя о продлении срока содержания под стражей Б., а также в дальнейшем осуществляла его защиту до 8 октября 2012 года, т.е. до момента подачи Б. заявления на имя следователя об отказе от помощи адвоката Р. В судебном заседании адвокат Р. участвовала в качестве представителя потерпевшей М., интересы которой противоречат интересам Б., не признавшего вину в совершении преступления. Указанные обстоятельства, исключающие участие в судебном заседании адвоката Р. в качестве представителя потерпевшей, отражены в материалах дела и суду были известны, однако никаких процессуальных мер в связи с этим судом принято не было.
________________
См.: определение СК ВС РФ от 12 ноября 2013 года N 78-АПУ13-45 // СПС.
11. Любые доказательственные сведения должны быть получены с соблюдением правил проведения следственных и иных процессуальных действий. Данное положение свидетельствует о том, что любые сведения будут признаны допустимыми, а следовательно, являться доказательствами при производстве по уголовному делу, если они соответствуют требованиям УПК РФ и получены в ходе следственного или иного процессуального действия. Кроме того, ч.1 комментируемой статьи специально указывает, что доказательственное сведение должно быть получено с соблюдением требований УПК, а не закона вообще. Согласно данному положению, если сведения были получены с нарушением предписаний других нормативных правовых актов, в частности с нарушением норм КоАП, то сведения могут быть признаны недопустимыми, если они не будут проверены и оценены в последующем с использованием процедуры, предусмотренной нормами УПК.
________________
Немного другую точку зрения по данному вопросу имеет Е.А.Доля. Подробнее об этом см.: Доля Е.А. Конституционность п.1 ч.2 ст.75 Уголовно-процессуального кодекса РФ // Законность. 2007. N 5. С.4-11.
12. Нарушения нормы УПК РФ, которые имеют место в ходе проведения следственных и иных процессуальных действий по получению доказательственных сведений, свидетельствуют о недопустимости данных доказательств как доказательств, не имеющих юридическую силу. Так, суд обоснованно исключил из числа доказательств ряд заключений фоноскопических экспертиз, поскольку органами предварительного следствия не выполнены надлежащим образом требования ст.202 УПК РФ в части получения образцов голосов обвиняемых для проведения сравнительного исследования. В частности, образцы голосов обвиняемых были получены скрытно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав, результаты проведенных записей бесед с обвиняемыми были сразу же переданы для производства фоноскопических экспертиз, что противоречит положениям ст.47, 166 УПК РФ
.
________________
См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М.: Юрист, 1995. С.31; Орлов Ю.К. Основы теории доказательств в уголовном процессе: науч.-практ.пособие. М., 2001. С.43; и др.
См.: определение СК по УД ВС РФ N 83-О09-34 / Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за четвертый квартал 2009 года. Утвержден Президиумом ВС РФ от 10 марта 2010 года // СПС.
13. Данное положение, безусловно, имеет право на существование. Но нельзя распространять его в буквальном смысле на все процессуальные нарушения, которые допущены в ходе производства по уголовному делу. В случае же, если сведения в уголовном судопроизводстве получены с нарушениями конституционных прав и свобод человека и гражданина, принципов уголовного судопроизводства, с нарушением прямых запретов, установленных Конституцией РФ, УПК, международными нормами, то данные сведения не будут являться доказательствами по уголовному делу в силу их недопустимости. Не будут иметь доказательственное значение сведения в силу их недопустимости, если данные сведения не будут восполнены другими следственными и иными процессуальными действиями. При восполнении сведений для установления их достоверности и признания допустимыми, должны быть соблюдены установленные УПК РФ правила производства следственных и иных процессуальных действий, которые позволяют восполнить доказательственные сведения. Между тем в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О недопустимо воспроизведение в ходе судебного разбирательства содержания показаний подозреваемого, обвиняемого, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденных им в суде, путем допроса в качестве свидетеля дознавателя или следователя, производивших дознание или предварительное следствие. Суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и неподтвержденные им в суде, относятся к недопустимым доказательствам
. Все данные нарушения традиционно в уголовном судопроизводстве называются существенными.
________________
Данной позиции придерживаются многие современные процессуалисты. См.: Уголовный процесс: учеб. 4-е изд., перераб. и доп. / под общ.ред. А.В.Смирнова. М.: Кнорус, 2008. С.189-190 (автор Смирнов А.В.); Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв.ред. П.А.Лупинская. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2009. С.302 (автор Лупинская П.А.).
14. Допустимость показаний свидетелей, потерпевших, подозреваемых, обвиняемых, свидетельствующих против себя, супругов и близких родственников зависит от наличия в деле документально подтвержденного факта объявления им положений ст.51 Конституции РФ. Не могут использоваться в качестве доказательств материалы, не приобщенные к делу, в приговоре недопустимы ссылки на материалы, хотя и приобщенные к делу, но не рассмотренные в судебном заседании.
________________
См.: БВС РФ. 1996. N 7. С.2, 3.