1. В коммент. ст. впервые в истории российского законодательства закреплено легальное определение исполнителя (автора исполнения). Данное определение конкретизирует более общее понятие "автор результата интеллектуальной деятельности", содержащееся в ст.1228 ГК, положения которой в полной мере распространяются на отношения по возникновению прав на исполнение.
Исполнителем признается гражданин, творческим трудом которого создано исполнение. Из данного определения следует, по крайней мере, два вывода. Во-первых, статусом исполнителя могут обладать только граждане, но не другие субъекты гражданского права. При этом термин "гражданин" не следует понимать буквально. При соблюдении любого из условий, предусмотренных в ч.3-6 ст.1321 ГК, исполнителями признаются не только граждане РФ, но также иностранные граждане и лица без гражданства. Во-вторых, исполнителем считается не всякое физическое лицо, имеющее отношение к исполнению, а лишь тот, кто внес творческий вклад в его создание. Так, исходя из п.1 ст.1228 ГК не являются исполнителями лица, оказавшие исполнителю только техническое, консультационное, организационное, материальное содействие или способствовавшие использованию исполнения либо осуществившие контроль за деятельностью по его созданию (администраторы, менеджеры, импресарио, продюсеры, промоутеры, управляющие и т.п.)
2. В силу п.2, 3 ст.1228 ГК исполнитель является обладателем личных неимущественных прав в отношении созданного объекта. Перечень и содержание личных неимущественных прав регламентируются ст.1315, 1316 ГК.
Исполнитель также является первоначальным обладателем исключительного права, которое может перейти к третьим лицам на основании договора или в силу закона. Содержание данного права раскрыто в ст.1317 ГК.
3. Правовой статус исполнителя может быть приобретен гражданином независимо от состояния его дееспособности. В случае создания исполнения малолетним, несовершеннолетним, лицом, признанным недееспособным или ограниченно дееспособным исполнителем будет признано именно то лицо, которое фактически совершило действия по исполнению.
В то же время отсутствие полной дееспособности является препятствием для самостоятельного осуществления и защиты смежных прав, возникших у исполнителя. По общему правилу осуществление и защита прав, принадлежащих не полностью дееспособному исполнителю, предполагает участие его законных представителей (родителей, усыновителей, опекунов, попечителей). Единственным исключением является правило, предусмотренное подп.2 п.2 ст.26 ГК. Несовершеннолетний исполнитель вправе самостоятельно, без согласия своих законных представителей осуществлять и защищать смежные права на созданное им исполнение. В частности, исполнитель, достигший четырнадцатилетнего возраста, вправе самостоятельно использовать созданное им исполнение, заключать сделки о предоставлении другим лицам права использования исполнения, предпринимать меры по защите прав в случае их нарушения или угрозы нарушения. Данное правило распространяется на объекты, созданные исполнителем как до достижения им 14 лет, так и после указанного момента.
4. Как и в ранее действовавшем законодательстве, в коммент. ст. закреплены три категории исполнителей.
Во-первых, исполнителем является артист-исполнитель - лицо, которое осуществило непосредственное исполнение произведения (актер, певец, музыкант, танцор и т.д.).
Во-вторых, исполнителем является режиссер-постановщик спектакля - лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления.
В-третьих, исполнителем является дирижер - художественный руководитель оркестра, хора, ансамбля, оперной труппы и иного крупного музыкального коллектива.
Среди перечисленных категорий исполнителей - субъектов смежных прав наибольшие вопросы вызывает фигура режиссера-постановщика спектакля. Деятельность лиц данной творческой профессии близка к работе режиссеров-постановщиков кинофильмов, результаты труда которых охраняются авторским правом как произведения искусства. На наш взгляд, творческая деятельность по созданию произведений театрально-зрелищного искусства также должна охраняться авторским правом, а лица, создающие подобные объекты, должны признаваться не авторами исполнений, а авторами произведений. Данное мнение, неоднократно высказанное в литературе в период действия Закона об авторском праве, по-прежнему остается без внимания законодателя.