1. Несмотря на то что возникновение, осуществление и защита смежных прав в силу п.2 ст.1304 ГК не требуют государственной регистрации или совершения иных обязательных юридических действий, обладатели исключительного права на исполнение и фонограмму не лишены возможности выполнять определенные формальности в отношении созданного объекта на добровольных началах.
В коммент. ст. закреплено субъективное право исполнителя и изготовителя фонограммы на использование знака охраны смежных прав. До недавнего времени суть рассматриваемого права состояла в том, что обладатель исключительного права на исполнение или фонограмму может самостоятельно наносить знак охраны смежных прав на оригинальный и иные экземпляры фонограммы, а также на упаковку экземпляров фонограммы либо требовать от пользователя такого нанесения.
С 1 октября 2014 года сфера действия данного субъективного права расширена. Обладатель исключительного права вправе требовать нанесения знака охраны не только на материальные носители и экземпляры фонограммы, но и при использовании фонограммы посредством сообщения в эфир, сообщения по кабелю и доведения до всеобщего сведения посредством сети Интернет.
Рассматриваемый знак имеет сложную структуру, предполагающую наличие трех элементов: латинской буквы "Р" в окружности, имени или наименования обладателя исключительного права и года первого опубликования фонограммы.
2. С развитием сети Интернет процент публикуемых фонограмм в их традиционном понимании, т.е. распространяемых посредством введения в гражданский оборот материальных носителей, содержащих экземпляр фонограммы, неуклонно уменьшается. В связи с этим норму о структуре знака охрана смежных прав надлежит толковать расширительно. В современных условиях в качестве заключительного элемента знака должен фигурировать год обнародования фонограммы, а не год ее опубликования.
3. Нанесение знака охраны не предоставляет каких-либо дополнительных прав или гарантий обладателю исключительного права. Данное действие преследует информационную цель - известить третьих лиц о принадлежности исключительного права конкретному лицу.
Однако было бы неверным считать, что реализация рассматриваемого субъективного права вовсе не влечет никаких правовых последствий. Так, при решении вопроса о привлечении лица к гражданско-правовой ответственности за бездоговорное использование исполнения или фонограммы наличие на экземплярах фонограммы знака охраны смежных прав подчеркивает вину нарушителя и, соответственно, заметно усложняет доказывание отсутствия вины с его стороны. В случае уголовного или административного преследования нанесенный знак охраны смежных прав может заметно облегчить обвинителю бремя опровержения презумпции невиновности лица, в отношении которого возбуждено производство по делу.
4. Рассматриваемое субъективное право, исходя из содержащейся в ст.1226 ГК классификации интеллектуальных прав, следует отнести к категории иных прав. При этом из положений коммент. ст. с очевидностью следует, что данное право обладает свойством следования. Хотя первоначально оно принадлежит исполнителю (изготовителю фонограммы), при каждом переходе исключительного права оно следует судьбе исключительного права. Кроме того, следует учитывать, что право на использование знака охраны смежных прав не может быть передано другому лицу в отрыве от исключительного права.
5. Помимо указанного субъективного права в коммент. ст. содержатся легальные определения понятий "экземпляр фонограммы" и "отображение звуков".
Под экземпляром фонограммы понимается ее копия на любом материальном носителе, изготовленная непосредственно или косвенно с фонограммы и включающая все звуки или часть звуков либо их отображения, зафиксированные в этой фонограмме. В частности, экземпляром фонограммы является ее электронная копия, размещенная на жестком диске компьютера или ином носителе.
Под отображением звуков понимается их представление в цифровой форме, для преобразования которой в форму, воспринимаемую слухом, требуется использование соответствующих технических средств.
Понятие "отображение звуков" является также важным для уяснения содержания понятия "фонограмма" (подп.2 п.1 ст.1304 ГК).
6. Положения о знаке охраны смежных прав, содержащиеся в коммент. ст., не являются общими для института смежных прав, поскольку распространяют свое действие лишь на два объекта - исполнение и фонограмму. В связи с этим закрепление данных норм в общих положениях о смежных правах (§ 1 главы 71 ГК) представляется не совсем логичным.