1. Пункт 1 коммент. ст. раскрывает понятие договора авторского заказа. Такой договор заключается тогда, когда произведения, в отношении которого заказчику будут предоставлены соответствующие права, на момент заключения договора еще не существует, и оно должно быть создано в соответствии с условиями, содержащимися в заказе. Договор носит консенсуальный характер и предполагает разрыв во времени между моментами заключения и исполнения договора.
Договор авторского заказа может быть возмездным или безвозмездным, при этом в законе закреплена презумпция его возмездности. Соответственно, если в договоре заказа прямо не указано на его безвозмездность, в нем должна быть определена цена договора, т.е. размер авторского гонорара.
Если произведение по условиям договора заказа должно быть передано автору на определенном материальном носителе, то наряду с правами на использование произведения заказчику передается сам материальный носитель. При этом презюмируется, что материальный носитель передается в собственность, а не во временное пользование заказчика.
2. Из определения договора авторского заказа следует, что непременной стороной такого договора является сам автор, т.е. лицо, творческим трудом которого должно быть создано произведение. Такой же вывод вытекает из анализа других положений коммент. ст. и ст.1289-1290 ГК. Поэтому, если обязанность по созданию произведения принимает на себя по договору юридическое лицо, к такому договору нормы, предусмотренные для договора авторского заказа, в основном неприменимы.
Другой стороной договора авторского заказа может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Однако из смысла закона вытекает, что данный договор предполагает возникновение на стороне заказчика прав по использованию произведения. Поэтому если заказчик поручает автору создать произведение для удовлетворения личных нужд, но никаких имущественных прав на него не приобретает (например, заказ художнику портрета, который заказчик не намерен где-либо выставлять или тиражировать), то к отношениям сторон применяются положения о договоре подряда, а не о договоре авторского заказа.
3. Вывод о том, что на основании договора авторского заказа у заказчика должны появиться права по использованию произведения, подтверждают подп.2-5 коммент. ст. Из них также следует, что заказчик может стать обладателем исключительного права на произведение или приобрести право на использование произведения на лицензионной основе. Если из договора заказа не ясно, какое именно право должно возникнуть на стороне заказчика, то, руководствуясь п.3 ст.1233 ГК, необходимо сделать вывод в пользу лицензионного договора.
4. Однако для того, чтобы заказчик стал обладателем исключительного права или права, имеющего лицензионную природу, необходимы по меньшей мере два условия. Во-первых, автор должен исполнить принятую им на себя по договору заказа обязанность по созданию произведения. Поскольку вопрос о том, может ли произведение считаться законченным, решается лишь самим автором, заказчик вынужден ожидать решения автора. Во-вторых, должна состояться передача исключительного или иного (лицензионного) права от автора заказчику. Обычно такая передача оформляется путем подписания сторонами акта приемки-передачи либо осуществляется вместе с передачей материального носителя произведения.