1. Коммент. ст. устанавливает формальные критерии, на основе которых определяется круг охраняемых в Российской Федерации произведений. При этом речь в ней идет лишь о территориальном аспекте указанной проблемы, поскольку иные вопросы, касающиеся сферы действия авторского права, решаются в других статьях главы 70 ГК (см. коммент. к ст.1259, 1281 и др.).
2. В соответствии с п.1 коммент. ст. круг охраняемых в Российской Федерации произведений определяется на основании одного из двух критериев - гражданства автора и места обнародования произведения.
Если произведение обнародовано, т.е. впервые стало доступным до сведения публики, на территории Российской Федерации, то вопрос с его охраной решается достаточно просто, а именно оно пользуется правовой охраной независимо от того, кто является его автором - российский гражданин, иностранец или лицо без гражданства. Указанное правило выражает территориальный принцип, известный авторскому законодательству многих стран и закрепленный важнейшими международными конвенциями. Такое же правило действует и тогда, когда произведение еще не обнародовано, но находится в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации. Под объективной формой в данном случае понимается фиксация произведения на каком-либо материальном носителе.
Если же произведение обнародовано за пределами Российской Федерации или не обнародовано, но находится в объективной форме за пределами ее территории, то его правовая охрана в Российской Федерации зависит от двух факторов - гражданства автора и места обнародования произведения.
При этом произведения российских граждан пользуются правовой охраной во всех случаях, т.е. независимо от того, они обнародованы ли они или не обнародованы, но облечены в объективную форму, на территории стран, связанных с Российской Федерацией международными договорами, или на территории иных стран.
Произведениям же иностранных авторов, обнародованным за границей, или необнародованным, но находящимся в объективной форме за пределами Российской Федерации, правовая охрана предоставляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Указанные договоры в свою очередь оперируют критериями гражданства автора и места опубликования произведения. Это означает, что в Российской Федерации пользуются правовой охраной как произведения граждан из стран - участниц этих конвенций, так и произведения, впервые опубликованные на территории любой из стран - участниц соответствующих конвенций.
3. Закрепленные п.1 коммент. ст. правила трудно признать совершенными. Главный их недостаток состоит в том, что критерий места первого опубликования произведения, который используется во всех международных конвенциях, подменен критерием места обнародования произведения.
Между тем понятия "обнародование" и "опубликование" имеют несовпадающее содержание. В частности, понятие "обнародование" гораздо шире по объему и может быть осуществлено любым способом, в том числе и не связанным с изготовлением материальных носителей произведения. Помимо того что критерий места обнародования произведения крайне ненадежен, его применение неоправданно расширяет круг иностранных произведений, которые должны охраняться в Российской Федерации. Наконец, в этом случае возникает явная нестыковка рассматриваемых правил с положением, закрепленным п.2 коммент. ст., где речь идет лишь об опубликовании произведения.
Иногда коммент. пункт критикуют за нерешенность им вопроса об охране произведений лиц без гражданства и лиц, хотя и не являющихся гражданами Российской Федерации, но постоянно проживающих на ее территории (см., например: Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Постатейный комментарий к Закону Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2005. N 1. С.21). Указанный упрек является излишним с учетом положения Бернской конвенции о том, что авторы, не являющиеся гражданами одной из стран Союза, но имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, приравниваются для целей настоящей Конвенции к гражданам этой страны (п.2 ст.3).
4. Положение, закрепленное п.2 коммент. ст., представляет собой трансформацию правила Бернской конвенции о том, что "произведение считается выпущенным в свет одновременно в нескольких странах, если оно было выпущено в двух или более странах в течение тридцати дней после его первого выпуска" (п.4 ст.3).
Практическое значение данного положения невелико, поскольку сводится к предоставлению правовой охраны тем произведениям, которые были впервые опубликованы в странах, не являющихся членами Бернской конвенции, а затем в течение тридцати дней выпущены в свет в России. Одновременный же выпуск в свет произведения в стране, принадлежащей к Бернскому союзу, и в Российской Федерации, никакого влияния на охрану произведения не оказывает.
5. Под юридическими фактами, послужившими основанием для обладания авторским правом (п.3 коммент. ст.), понимаются закрепленные законами разных стран условия и обстоятельства, с которыми связывается возникновение у тех или иных лиц соответствующих авторских прав. Иными словами, фигура автора и иных правообладателей в отношении иностранных произведений определяется не на основе российского законодательства праве, а по закону того государства, где имел место юридический факт, послуживший основанием для обладания авторским правом.
Поэтому, например, хотя российский закон считает авторами произведений лишь физических лиц, в Российской Федерации признается и уважается авторство иностранных юридических лиц, если закон страны происхождения произведения допускает такое решение вопроса.
Исключение в соответствии с п.2 а ст.14 Бернской конвенции образуют кинематографические произведения, владельцы авторских прав на которые определяются законодательством страны, в которой истребуется правовая охрана. Это означает, что при использовании иностранных кинематографических произведений на территории Российской Федерации правообладатели устанавливаются на основе российского законодательства.
6. Пункт 4 коммент. ст. решает два вопроса, которые касаются сроков охраны в Российской Федерации иностранных произведений в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Наиболее важное значение имеет первый из них, который связан с пресловутой проблемой обратной силы Бернской конвенции. Поскольку данный вопрос имеет огромное практическое значение, а в доктрине российского авторского права решается неоднозначно, на нем требуется остановиться чуть подробнее.
Напомним, что правило об обратной силе Бернской конвенции, закрепленное ст.18 данной Конвенции, сводится к четырем основным положениям. Первое из них, в котором, собственно, и выражен принцип обратной силы Бернской конвенции, гласит: "1. Настоящая Конвенция применяется ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общим достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны". В соответствии с указанным правилом произведения авторов из стран - участниц Конвенции, которые ранее не пользовались правовой охраной в стране, присоединившейся к Конвенции, становятся охраняемыми. Выпадают из сферы правовой охраны лишь те произведения, срок охраны которых истек в стране происхождения этих произведений. Переход произведений в общественное достояние в стране происхождения по иным причинам, например из-за невыполнения автором требуемых законодательством страны происхождения формальностей, препятствием для предоставления охраны не становится.
Второе положение, которое выступает в качестве дополнительного условия предоставления охраны иностранным произведениям, устанавливает: "2. Однако, если вследствие истечения ранее предоставленного произведению срока охраны оно стало уже общим достоянием в стране, в которой истребуется охрана, это произведение не будет вновь поставлено под охрану в этой стране". Как видим, указанное правило сужает действие принципа обратной силы, поскольку из его сферы выводятся те произведения иностранных авторов из стран - участниц Конвенции, которым ранее предоставлялась охрана в стране, присоединившейся к Конвенции, но которые перешли в этой стране в общественное достояние вследствие истечения срока охраны. При этом по смыслу Конвенции указанный срок может быть меньше срока охраны произведения в стране его происхождения. В то же время переход иностранного произведения в общественное достояние в стране, присоединившейся к Конвенции, по иным основаниям причиной непредоставления правовой охраны быть не может. В равной мере не может быть отказано в предоставлении охраны тем иностранным произведениям, которые ранее вообще не охранялись на территории страны, присоединившейся к Конвенции, т.е. рассматривались в ней в качестве общественного достояния.
Третье положение регламентирует возможности государств по применению принципа обратной силы: "3. Указанный принцип применяется в соответствии с положениями специальных конвенций, которые заключены или будут заключены с этой целью между странами Союза. При отсутствии таких положений соответствующие страны определяют - каждая для себя - условия применения этого принципа". Из сказанного следует, что страны - участницы Конвенции могут урегулировать между собой на двусторонней или многосторонней основе вопросы, возникающие в связи с тем, что произведения, которые ранее использовались свободно, стали охраняемыми. Если подобные соглашения отсутствуют, странам - участницам Конвенции предоставляется право самостоятельно определять условия и ограничения действия принципа обратной силы в отношении лиц, которые исходили в своих действиях из возможности свободного использования иностранных произведений, которая имелась до присоединения страны к Конвенции. Как правило, использование ранее не охраняемых иностранных произведений, которое имело место до присоединения соответствующей страны к Бернской конвенции, не накладывает на пользователей никаких обязательств.
Наконец, четвертое положение, в соответствии с которым "4) предшествующие положения применяются также в случае новых присоединений к Союзу и в случаях, когда охрана расширяется в порядке применения статьи 7 или вследствие отказа от оговорок", не требует особых комментариев, поскольку оно указывает на основные случаи действия принципа обратной силы, главным из которых является вступление в Бернский союз новых членов.
К сказанному остается добавить, что в соответствии со ст.30 Бернской конвенции, посвященной возможности делать оговорки при присоединении к Конвенции, новым участникам Конвенции не разрешается делать какие-либо оговорки в отношении ст.18, закрепляющей принцип обратного действия Конвенции.
Казалось бы, вопрос об обратной силе Бернской конвенции достаточно ясен: присоединение к Бернскому союзу новых участников возможно лишь с условием предоставления охраны всем произведениям из стран-участниц Конвенции, включая и произведения из вновь вступающей страны, если только соответствующие произведения не перешли в общественное достояние в связи с истечением сроков их охраны. Никакие оговорки относительно неприменения принципа обратной силы не допускаются.
7. Однако при вступлении Российской Федерации в Бернский союз Министерство иностранных дел РФ, действуя по поручению Правительства РФ, сформулированному в постановлении Правительства РФ от 3 ноября 1994 года N 1224, заявило, что "действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием" (СЗ РФ. 1994. N 29. Ст.3046). Указанное заявление, по существу означающее отказ от применения принципа обратной силы, не стало препятствием для присоединения Российской Федерации к Бернскому союзу, которое официально произошло 13 марта 1995 года.
Вопрос о правовых последствиях вступления Российской Федерации в Бернский союз с указанной оговоркой на протяжении последних лет был предметом острых дискуссий как внутри страны, так и на международном уровне. В ходе дискуссий определились три позиции по данному вопросу.
8. Ряд российских специалистов по авторскому праву, а также РАО, многие издатели и иные пользователи произведений поддерживали позицию Правительства РФ, полагая, что сделанная оговорка вполне допустима и юридически корректна. При этом основной и, по существу, единственный аргумент сторонников данного подхода сводился к тому, что в 1989 года аналогичную оговорку при присоединении к Бернской конвенции сделали США.
С точки зрения других специалистов данная оговорка была изначально юридически ничтожна и не могла поколебать принцип обратной силы Бернской конвенции, который выражен в ней достаточно четко и императивно.
Наконец, существует и третья позиция, в соответствии с которой истинный смысл рассматриваемой оговорки в действительности уже ее формулировки. Иными словами, перешедшими в общественное достояние в Российской Федерации должны считаться лишь те иностранные произведения, в отношении которых истекли сроки правовой охраны.
Отметим сразу, что между второй и третьей позициями не было антагонизма, поскольку обе они основывались на том, что государство, присоединяющееся к Бернской конвенции, не вправе игнорировать императивные требования Конвенции, определяющие границы применения принципа обратной силы. Разница между ними состоит лишь в оценке намерений Правительства РФ, сделавшего соответствующую оговорку: сторонники второй позиции, правильность которой подтверждается практикой, полагают, что оговорка преследовала цель вывести из сферы правовой охраны любые иностранные произведения, ранее не пользовавшиеся такой охраной в Российской Федерации; сторонники третьей позиции считают, что Правительство РФ не могло преследовать эту цель ввиду ее явного противоречия Бернской конвенции и намерение Правительства РФ ограничивалось лишь исключением из сферы правовой охраны тех иностранных произведений, которые уже перешли в общественное достояние вследствие истечения сроков их охраны, что полностью согласуется с п.2 ст.18 Бернской конвенции. Как видим, рассматриваемые подходы не исключают друг друга, хотя и не совпадают в своей оценке данной оговорки ввиду разного понимания ее смысла.
Принципиально противоположными являлись, таким образом, лишь два подхода, а именно позиция, признающая возможность Правительства РФ сделать оговорку о применении Бернской конвенции без обратной силы, и позиция, считающая это недопустимым.