1. Коммент. ст. содержит общие положения о договоре об отчуждении исключительного права, которые в дальнейшем конкретизированы в статьях, посвященных договорам об отчуждении исключительных прав на конкретные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (см. ст.1285, 1307, 1365, 1426, 1458, 1468, 1488 ГК и коммент. к ним).
В связи с тем что отчуждение исключительного права может происходить не только в рамках рассматриваемого договора, но и посредством использования других договорных конструкций, положения настоящей статьи могут по аналогии закона применяться к данным конструкциям, которые, как правило, не учитывают специфику исключительного права.
2. Пункт 1 коммент. ст. содержит легальное определение договора об отчуждении исключительного права, из которого следует, что речь идет об особом виде договора, направленном на отчуждение имущества, каким в данном случае является исключительное право. Данный договор составляет единый договорный тип с договорами купли-продажи, дарения, ренты и некоторыми другими договорами, направленными на передачу имущества в собственность.
В определении подчеркивается, что исключительное право по данному договору передается правообладателем приобретателю в полном объеме. Положение о неделимости исключительного права последовательно отражено также во всех статьях, посвященных договорам об отчуждении исключительных прав на конкретные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
Данное положение, которому составителями проекта части четвертой ГК придавалось принципиальное значение, при всей логичности его теоретического построения является неоправданным законодательным решением. Вопреки мнению составителей проекта оно не облегчает, а, напротив, затрудняет гражданский оборот имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В частности, положение о неделимости исключительного права делает невозможным приобретение по рассматриваемому договору права на использование результата интеллектуальной деятельности каким-то одним конкретным способом, в чем чаще всего заинтересованы пользователи. Они могут приобрести данное право только одновременно со всеми другими имущественными правомочиями, входящими в состав исключительного права, в которых они чаще всего вовсе не нуждаются и которые далеко не всегда готов уступить им правообладатель. При этом лицензионный договор, который позволяет получить разрешение на конкретный способ использования результата, по целому ряду причин может оказаться для сторон неприемлемым.
Представляется, что позиция ранее действовавшего законодательства, согласно которой имущественные права, составляющие наряду с личными неимущественными правами условное понятие интеллектуальной собственности, могли уступаться другим лицам как вместе, так и по отдельности, является гораздо более гибкой и в большей степени соответствующей потребностям гражданского оборота имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
Тем не менее с решением законодателя о неделимости исключительного права необходимо считаться и учитывать в практической деятельности.
3. Из положений о том, что исключительное право передается правообладателем приобретателю в полном объеме и является неделимым, вытекает важный вывод о том, что приобретатель становится обладателем не только тех правовых возможностей, которые входят в состав исключительного права на момент его передачи, но и тех, которые могут возникнуть в будущем. Иной вариант ответа, при котором новые возможности использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации считались бы не переданными приобретателю, вряд ли возможен, так как он с неизбежностью вступал бы в противоречие с принципом неделимости исключительного права.
Известно, что перечни имущественных правомочий, составляющих содержание права на использование конкретных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, являются открытыми. Кроме того, как показывает опыт последних лет, эти перечни постоянно пополняются новыми правомочиями. Насколько оправдан подход, в соответствии с которым к приобретателю исключительного права переходят все возможные правомочия, включая и те, которые могут возникнуть в будущем?
Ответ на данный вопрос неочевиден. С одной стороны, правообладатель должен понимать, что с переходом исключительного права к приобретателю он утрачивает все имущественные правомочия в отношении результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, включая и те, которые могут возникнуть в будущем. То же самое происходит, например, при отчуждении вещи: если после отчуждения вещи у нее обнаруживаются новые свойства, о которых прежний собственник не знал или по какой-то причине резко возрастает ее стоимость, прежний собственник не может потребовать от приобретателя доплаты, расторжения сделки или признания ее недействительной, если, конечно, эта сделка не имеет порока воли.
С другой стороны, в ряде случаев такой же подход к договору об отчуждении исключительного права явно несправедлив, так как новые возможности использования объекта охраны могут быть весьма широкими и не покрываться тем вознаграждением, которое было уплачено за отчуждение исключительного права. К тому же мировая практика, следуя рекомендациям ВОИС, исходит из того, что права по использованию результата интеллектуальной деятельности, прямо не указанные в договоре, считаются непереданными. В условиях делимости исключительного права такой подход не порождает никаких проблем.
В России же, хотели того составители проекта части четвертой ГК или нет, принцип неделимости исключительного права допускает лишь вариант, при котором обладателем всех потенциальных возможностей, заложенных в исключительном праве, становится его приобретатель. Поэтому для смягчения негативных последствий, которые могут наступить для бывшего правообладателя исключительного права в связи с отчуждением последнего, было бы целесообразно дополнить коммент. ст. следующим правилом: "В случае появления в составе исключительных прав на конкретные результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации новых правомочий по их использованию, которые отсутствовали на момент заключения договора об отчуждении исключительного права, бывший правообладатель или его правопреемники вправе потребовать от приобретателя исключительного права или от его правопреемников заключения соглашения о предоставлении компенсации. Размер компенсации определяется соглашением сторон, а в случае спора устанавливается судом с учетом характера новых правомочий и дополнительного дохода, который может быть получен от использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, независимо от того, получает ли данный доход приобретатель или его правопреемники".
До того момента, пока такое или подобное ему правило появится в законе, оно может включаться в договор об отчуждении исключительного права в качестве одного из его условий.
4. Из слов определения о том, что правообладатель "передает или обязуется передать" следует, что договор об отчуждении исключительного права может носить как реальный, так и консенсуальный характер. Аналогичная формулировка присутствует во всех статьях, посвященных договорам об отчуждении исключительных прав на конкретные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
Известно, что если для заключения консенсуального договора достаточно достижения сторонами согласия по всем существенным условиям договора, то для совершения реального договора требуется еще и передача вещи (п.2 ст.433 ГК). Поскольку исключительное право вещью не является, возникает вопрос, может ли вообще договор об отчуждении исключительного права строиться по модели реального договора. Некоторые ученые отвечают на этот вопрос отрицательно, утверждая, что договоры об отчуждении исключительного права не могут быть реальными по самой своей сути (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009 (автор коммент. к ст.1233. - Э.П.Гаврилов)).
С этим трудно согласиться. Теория гражданского права обоснованно относит к реальным более широкий круг договоров, нежели договоры, для заключения которых требуется передать вещь. Ими, например, традиционно считаются большинство договоров перевозки груза, которые заключаются путем совершения грузоотправителем и перевозчиком реальных действий по предъявлению груза к перевозке и подаче транспортных средств под погрузку. Поэтому хотя само исключительное право, передаваемое по рассматриваемому договору, равно как объект этого права, не являются вещами, нет никаких препятствий к тому, чтобы заключение данного договора (как, впрочем, и лицензионного договора) было приурочено к моменту передачи исключительного права. Сама же передача данного права может оформляться специальным актом или быть приурочена к передаче материального носителя, в котором воплощен результат интеллектуальной деятельности.
5. В п.2 коммент. ст. подчеркивается, что договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме, а в случаях, предусмотренных ст.1232 ГК, переход исключительного права по договору подлежит государственной регистрации. Несоблюдение этих требований влечет соответственно недействительность договора либо признание перехода исключительного права несостоявшимся.
Если рассматриваемый договор заключен в письменной форме, в том числе путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п.2 ст.434 ГК), но одна из сторон уклоняется от государственной регистрации перехода исключительного права, когда это требуется по закону, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации такого перехода. В этом случае переход права регистрируется на основании решения суда (п.3 ст.165 ГК).
В отличие от лицензионных договоров, которые в отдельных случаях могут заключаться в устной форме, для договоров об отчуждении исключительного права письменная форма обязательна во всех случаях.
6. В соответствии с п.3 коммент. ст. договор об отчуждении исключительного права предполагается возмездным. Впрочем, практическое значение данной презумпции невелико, поскольку к нему не применяются правила определения цены, предусмотренные п.3 ст.424 ГК. Поэтому цена, т.е. условие о размере вознаграждения или порядке его определения, должна быть обязательно указана в договоре под угрозой признания договора незаключенным.
Помимо того, что цена для возмездного договора является существенным условием, из коммент. ст. следует, что исключительное право может быть отчуждено по данному договору безвозмездно. При этом на безвозмездность уступки исключительного права должно быть ясно и недвусмысленно указано в самом договоре. Если это требование не соблюдено, договор будет предполагаться возмездным, а в связи с отсутствием цены он окажется незаключенным.
Указание на возможную форму вознаграждения (фиксированный разовый платеж, периодические платежи, процентные отчисления от дохода (выручки) и т.п.) призвано помочь сторонам выбрать устраивающее их условие договора. Очевидно, что в данном случае возможна смешанная форма вознаграждения, а также договоренность о встречном предоставлении в иной форме, в частности путем предоставления имущества в натуре, результата работы или оказание услуги.
7. Возможность безвозмездного отчуждения исключительного права не должна вступать в противоречие с правилами главы 32 ГК о дарении, в частности положениями ст.575 ГК о запрете дарения в отношениях между коммерческими организациями. На данное обстоятельство указывает введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ п.3.1, предусматривающий возможность исключения из этого правила для случаев, предусмотренных Гражданским кодексом.
8. Пункт 4 определяет момент перехода исключительного права от правообладателю к приобретателю. Таковым считается либо момент заключения договора, либо момент государственной регистрации перехода исключительного права, если последний подлежит государственной регистрации. При этом первое правило является диспозитивным, а второе императивным.
Такое решение вопроса вытекает из общего подхода законодателя к значению государственной регистрации, в том числе регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество (п.2 ст.223 ГК).
В случае, когда государственная регистрация перехода исключительного права не требуется, стороны могут приурочить момент перехода исключительного права от правообладателю к приобретателю к любому из обстоятельств, например к моменту производства оплаты, выполнению приобретателем иного условия договора, передаче материального носителя и т.п.
9. Пункт 5 посвящен последствиям невыполнения приобретателем исключительного права обязанности выплатить правообладателю в установленный договором срок предусмотренного договором вознаграждения. При этом эти последствия различаются в зависимости от того, перешло или еще не перешло к приобретателю исключительное право.
Если исключительное право уже перешло к приобретателю, бывший правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права. Нарушение приобретателем обязанности по выплате вознаграждения должно при этом носить существенный характер.