Комментарий к Федеральному закону от 16 июля 1998 года N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный)

Комментарий к статье 5. Имущество, которое может быть предметом ипотеки

1. В комментируемой статье указано имущество, которое может быть предметом ипотеки. Так, в п.1 отмечается, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п.1 ст.130 ГК РФ. Прежде всего, отметим, что с точки зрения гражданского законодательства понятия недвижимые вещи, недвижимое имущество, недвижимость являются равнозначными.

В п.1 ст.130 ГК РФ дается понятие недвижимого имущества. К недвижимому имуществу относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Интересным представляется также то, как судебная практика толкует законодательный термин "все, что прочно связано с землей". Так, по одному из дел на основании исследования представленных доказательств суды установили, что строение (деревянный сруб) имеет все конструктивные элементы, инженерное обеспечение здания капитального типа, прочно связано с землей, не является мобильным (инвентарным) зданием сборно-разборного типа из-за невозможности его разбора без осуществления ущерба его назначению. Исходя из этого, суд сделал вывод, что по своим характеристикам спорный объект в силу п.1 ст.130 ГК РФ относится к недвижимому имуществу (см. Обзор судебной практики ВС РФ за первый квартал 2012 года (утв. Президиумом ВС РФ 20 июня 2012 года).

По другому делу суд, оценив имеющееся в материалах дела техническое заключение, в котором указано, что ограждение протяженностью 126,36 метра является объектом благоустройства, устроено из профнастила по бетонному фундаменту на естественном основании, сделало вывод, что функциональное назначение ограждения позволяет квалифицировать его в качестве строения вспомогательного использования. Из установленных судами обстоятельств следует, что ограждение находится на земельном участке, предоставленном Центробанку на праве постоянного (бессрочного) пользования. Данное сооружение необходимо для определения границ этого земельного участка, создания пропускного режима и предотвращения несанкционированного доступа посторонних лиц к комплексу зданий Центробанка. Так как ограждение не имеет самостоятельного хозяйственного назначения, оно не является отдельным объектом гражданского оборота, выполняя лишь обслуживающую функцию по отношению к соответствующему земельному участку и находящимся на нем зданиям (см. постановление Президиума ВАС РФ от 24 сентября 2013 года N 1160/13 по делу N А76-1598/2012).

В другом деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства и оценив их, суды установили, что объект "тротуары портовые" состоит из тротуарной плитки, асфальтобетонного покрытия, представляет собой дорожное покрытие; объект "внутрипортовые проезды" состоит из бетонных плит, асфальтобетонного покрытия, тротуарных плит, земляного полотна, щебеночного основания, песчаного подстилающего слоя, представляет собой дорожное покрытие; объект "территории" состоит из асфальтобетонного покрытия, бетонных плит, асфальтобетонного покрытия, щебеночного основания, песчаного подстилающего слоя, земляного полотна, представляет собой дорожное покрытие; объекты "мачты" представляют собой башни с прожекторами, выполненные из металлоконструкции в виде пространственной четырехгранной фермы, установленные на железобетонном фундаменте, защищенные от попадания молнии. Основное целевое предназначение данных мачт - освещение территории морского порта. Учитывая характер и способ установки данных мачт, допускается возможность их перемещения без несоразмерного причинения ущерба и изменения их целевого назначения. Перемещение такой мачты в иное место не изменит ее целевое назначение как осветительного устройства. Данные обстоятельства позволили судам прийти к выводу о том, что спорные объекты не являются недвижимым имуществом (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19 мая 2014 года по делу N А53-4978/2013).

В соответствии с правовой позицией, определенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 26 января 2010 года N 11052/09, суд сам при рассмотрении спора должен дать квалификацию объекту, основываясь на установленных фактических обстоятельствах, определить, имеется ли самостоятельный объект недвижимого имущества, отвечающий признакам, указанным в п.1 ст.130 ГК РФ.

Кроме того, стоит отметить, что при отнесении того или иного имущества к недвижимости суды иногда руководствуются не только теми признаками, которые закреплены в п.1 ст.130 ГК РФ.

Так, по одному из дел судами было установлено, что фактически используемый обществом торговый павильон, находящийся на спорном земельном участке, является самовольной постройкой, предусмотренное ст.36 ЗК РФ исключительное право на приобретение участка, занимаемого названным объектом, у ответчика не возникло. Земельный участок, занятый торговым павильоном, не приватизировался, не отводился правопредшественнику общества на каком-либо праве, не перешел в силу закона к ответчику в результате заключения приватизационной сделки. Наличие законных оснований для использования земельного участка путем размещения на нем спорного торгового павильона общество не доказало и документально не подтвердило (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 5 мая 2014 года по делу N А32-39644/2012).

Относительно объектов незавершенного строительства укажем на еще один нюанс, выработанный судебной практикой. Для решения вопроса о правомерности заключения договора ипотеки с объектом незавершенного строительства, необходимо установить факт расторжения договора строительного подряда, истребования заказчиком незавершенного результата работ, а также регистрации незавершенного строительства в качестве объекта недвижимости. Также отметим, что объектом незавершенного строительства может быть как здание, так и строение или сооружение, поскольку указанный правовой термин характеризует не конструктивные особенности объекта недвижимости и функциональные цели его создания, а сам процесс создания объекта недвижимости и отражение поэтапности этого процесса в свойствах создаваемого объекта.

Если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства.

Так, основываясь на п.1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке", согласно которому, если предметом ипотеки являлся объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства, суд удовлетворил требование об установлении требований и включении их в реестр требований кредиторов, поскольку изменение предмета ипотеки в период действия договора об ипотеке не означает ни физической, ни юридической гибели предмета залога, которая по смыслу подп.3 п.1 ст.352 ГК РФ влечет прекращение залога. Ни ГК РФ, ни Закон об ипотеке не требуют для сохранения силы договора об ипотеке внесения в него изменений, касающихся описания предмета ипотеки и его оценки, и регистрации этих изменений. Кроме того, действующее законодательство не предусматривает погашение учреждением юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним сделанной им в Едином реестре записи о регистрации договора об ипотеке объекта незавершенного строительства в случае завершения его строительства. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что иное толкование нормы подп.3 п.1 ст.352 ГК РФ вопреки указанной правовой позиции ВАС РФ противоречило бы особенностям правового режима имущества, обремененного залогом недвижимости, поскольку исключало бы возможность физического преобразования объекта недвижимости. Согласно подп.3 п.1 ст.352 ГК РФ залог прекращается в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным п.2 ст.345 ГК РФ.

В соответствии с п.2 ст.345 ГК РФ если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное. Так, из материалов дела усматривается, что в п.1.5 договора купли-продажи квартиры от 30 сентября 2011 года указано, что квартира находится в залоге у банка. Банк обязуется погасить регистрационную запись о залоге после подачи настоящего договора на государственную регистрацию. Таким образом, залогодатель воспользовался правом, предусмотренным п.2 ст.345 ГК РФ. При изложенных обстоятельствах, апелляционная инстанция отклонила довод заявителя жалобы о том, что действие договора прекращается (предмет - имущественное право требования), а, следовательно, исполнение за счет средств, вырученных от реализации квартиры, не может быть расценено как исполнение залогодателем. Определением арбитражного суда от 15 марта 2010 года по делу N А29-12016/2009 (Т-86759/2009) требования банка признаны обеспеченными залогом имущества должника. Как следует из договора о залоге от 29 августа 2009 года N З-527/2008, определения суда от 15 марта 2010 года о включении требований в реестр требований кредиторов должника, в обеспечение требований банка по кредитному договору должником переданы в залог товары в обороте, что, в свою очередь, не предполагает указания идентифицирующих признаков имущества (указываются родовые признаки, вид имущества) и которое может быть изменено залогодателем при условии, что его общая стоимость не становится меньшей указанной в договоре о залоге (ст.357 ГК РФ) (см. постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2014 года по делу N А29-12016/2009).

В отношении зданий и сооружений, если тот или иной объект по своим характеристикам признается объектом недвижимости, однако отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что он возведен в установленном законом порядке, он признается самовольной постройкой на основании п.1 ст.222 ГК РФ. В связи с этим в отношении данного объекта начинает действовать предусмотренный законодательством режим. И заключение в отношении него ипотеки становится возможным только в случае признания его в последующем недвижимым имуществом и установления на него соответствующего права (права собственности или права хозяйственного ведения).

Интерес представляет также другой случай, возникший в судебной практике, складывающейся при применении комментируемой нормы.

Так, по одному из дел было отмечено, что наличие самовольной реконструкции препятствует проведению торгов по продаже нежилого помещения ООО "Айгир", так как технические характеристики предмета залога в настоящее время не совпадают с техническими характеристиками, указанными в правоустанавливающих и правоподтверждающих документах. При таких обстоятельствах продажа имущества, являющегося предметом залога, принадлежащего ООО "Айгир" на праве собственности невозможна. Эти обстоятельства существенно нарушают имущественные права ЗАО "ГЛОБЭКСБАНК" как залогового кредитора по удовлетворению его требования из стоимости залогового имущества, а также влечет убытки для других лиц, участвующих в деле о банкротстве, в связи с необоснованным затягиванием процедуры несостоятельности (банкротства) ООО "Айгир".

________________

Здесь и далее по тексту комментария следует учесть, что в соответствии с Федеральным законом от 5 мая 2014 года N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" с 1 сентября 2014 года упраздняются (не создаются и не могут быть зарегистрированы) типы акционерных обществ - открытое и закрытое. Вместо этого вводится деление на публичные и непубличные акционерные общества.

При этом истец, являясь залогодержателем, вправе обратиться в суд с иском об обязании привести предмет залога (нежилое помещение) в первоначальное состояние после самовольной реконструкции. Как следует из ст.32 Закона об ипотеке, для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств третьих лиц, огня, стихийных бедствий, залогодатель обязан принимать меры, установленные федеральным законом, иными правовыми актами РФ (п.3 и п.4 ст.3 ГК РФ) и договором об ипотеке, а если они не установлены - необходимые меры, соответствующие обычно предъявляемым требованиям. В соответствии со ст.343 ГК РФ залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество (ст.338), обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц. Способом восстановления положения, существовавшего до нарушения права, применительно к самовольно реконструированным объектам, является приведение их технических характеристик в первоначальное состояние (см. решение Арбитражного суда Самарской области от 1 ноября 2013 года по делу N А55-12049/2013).

По действующему законодательству на долю в праве общей собственности на недвижимое имущество распространен правовой режим недвижимости: к сделкам с долей в праве собственности на недвижимость применяются специальные правила, регулирующие гражданский оборот недвижимости. Произведенные инвестиции на стадии строительства являются лишь капитальными вложениями, поэтому до завершения строительства и приобретения объектом инвестирования статуса недвижимого имущества возможно только определение доли указанных вложений в праве долевой собственности на незавершенное строительство в капитальных вложениях. Незавершенное строительство представляет собой совокупность стоимости строительных материалов и вложенного труда. Данная совокупность имеет конкретное денежное выражение.

Таким образом, в долевой собственности субъектов инвестиционного процесса находится определенная сумма денежных средств и каждая из сторон вправе потребовать установления своей доли в этой сумме средств.

Согласно разъяснениям, данным в п.2 информационного письма ВАС РФ от 28 января 2005 года N 90 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке", предметом ипотеки может быть отдельное помещение, права на которое как на самостоятельный объект недвижимого имущества зарегистрированы в установленном порядке, а не часть площади такого помещения. Помимо этого, ГК РФ к недвижимым вещам относит также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Они также могут быть предметом ипотеки. Кроме того, законодательством к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Для этого необходимо четкое указание в законе, что то или иное имущество относится к недвижимости.

Необходимым условием для того, чтобы заложить имущество по договору об ипотеке Закон называет регистрацию права на это имущество в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Порядок государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним установлен ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" и принятыми в развитие его положений нормативными правовыми актами.

Так, суды признали договор залога ничтожным, учитывая, что спорное недвижимое имущество, не включенное в гражданский оборот в связи с отсутствием регистрации права собственности на него, не могло быть предметом залога, и, принимая во внимание, что ипотека также подлежит государственной регистрации (п.1 ст.10 Закона) (см. определение ВАС РФ от 4 июля 2012 года N ВАС-8062/12 по делу N А63-8073/2010).

В комментируемом Законе дается примерный перечень объектов, которые могут быть предметом ипотеки. К ним относятся:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, указанных в статье 63 комментируемого Закона. Так, ипотека земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, в соответствии с комментируемым Законом не допускается, за исключением тех случаев, когда такие земельные участки предназначены для жилищного строительства или для комплексного освоения в целях жилищного строительства и передаются в обеспечение возврата кредита, предоставленного кредитной организацией на обустройство данных земельных участков посредством строительства объектов инженерной инфраструктуры. Кроме того, в соответствии с действующим законодательством не допускается ипотека части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов Российской Федерации и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности. В соответствии со ст.132 ГК РФ предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права. В соответствии с гражданским законодательством предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. При ипотеке предприятия как имущественного комплекса право залога распространяется на все входящее в его состав имущество (п.2 ст.132 ГК РФ). Кроме того, ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. В соответствии со ст.16 ЖК РФ к жилым помещениям относятся: жилой дом, часть жилого дома; квартира, часть квартиры; комната. В соответствии с жилищным законодательством жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства). Требования, которым должно отвечать жилое помещение, устанавливаются уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти. В настоящее время действует постановление Правительства РФ от 28 января 2006 года N 47 "Об утверждении Положения о признании помещения жилым помещением, жилого помещения непригодным для проживания и многоквартирного дома аварийным и подлежащим сносу или реконструкции".

Жилым домом признается индивидуально-определенное здание, которое состоит из комнат, а также помещений вспомогательного использования, предназначенных для удовлетворения гражданами бытовых и иных нужд, связанных с их проживанием в таком здании.