В статье 120 действовавшего до 1 марта 1996 года Кодекса о браке и семье РСФСР указывалось, что "органами опеки и попечительства являются исполнительные комитеты районных, городских, районных в городах, поселковых или сельских Советов народных депутатов". При этом осуществление функций по опеке и попечительству возлагалось на отделы народного образования - в отношении несовершеннолетних лиц, на отделы здравоохранения - в отношении лиц, признанных судом недееспособными или ограниченно дееспособными, и на отделы социального обеспечения - в отношении дееспособных лиц, нуждающихся в попечительстве по состоянию здоровья. Такое же распределение функций по опеке и попечительству было закреплено в Положении об органах опеки и попечительства РСФСР.
Данные акты утратили силу. Статья 34 действующего Гражданского кодекса РФ и ст.121 Семейного кодекса РФ устанавливают, что органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления.
Это правило - дань традиции. При более серьезном анализе становится очевидным, что оно не вписывается в систему власти и управления в государстве и вступает в противоречие с положениями статей 130 и 132 Конституции РФ. В реальной действительности органы опеки и попечительства при осуществлении своих функций не решают вопросы местного значения, а выполняют задачи общефедерального, государственного масштаба. Это подтверждается, во-первых, тем, что именно на них возложена основная работа по защите прав, устройству детей, оставшихся без попечения родителей, искоренению детской безнадзорности, а все эти социальные явления относятся к числу угроз национальной безопасности (Указ Президента РФ от 10.01.2000 N 24 "О концепции национальной безопасности Российской Федерации"); во-вторых, работа органов опеки и попечительства направлена на обеспечение выживания особых категорий граждан (несовершеннолетних, оставшихся без попечения родителей; граждан, страдающих психическими расстройствами; престарелых и инвалидов, которые не могут самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности). Следовательно, деятельность этих органов напрямую обеспечивает реализацию права человека на жизнь (ст.20 Конституции РФ). Такие задачи могут относиться к компетенции органов государственной власти, но никак не к вопросам местного значения, что следует, в том числе, и из принципа государственной защиты прав и свобод человека и гражданина (ст.45 Конституции РФ).
Статья 132 Конституции РФ устанавливает, что органы местного самоуправления могут наделяться законом отдельными государственными полномочиями с передачей необходимых для их осуществления материальных и финансовых средств. Непризнание деятельности органов опеки и попечительства исполнением задач общегосударственного масштаба носит сегодня исключительно формальный характер. Произошло фактическое наделение органов местного самоуправления государственными полномочиями по защите прав человека. Осуществляя эти функции, органы опеки и попечительства несут немалые расходы, поскольку они обязаны не только организовывать предоставление гражданину опеки или иной помощи, но и ежемесячно уплачивать за счет средств местного бюджета денежные средства на детей, находящихся под опекой (попечительством).
Простейшим выходом из сложившейся ситуации может стать предоставление органам опеки и попечительства субвенций за счет федерального бюджета. Однако такой шаг не решит всех проблем.
Серьезную опасность представляет отсутствие какого-либо контроля за деятельностью органов опеки и попечительства, за исключением контроля со стороны прокуратуры. При этом органы опеки и попечительства принимают огромное количество решений, дают заключения, совершают иные действия, затрагивающие права и законные интересы граждан.
Кроме того, отсутствуют единые критерии деятельности органов опеки и попечительства, единые подходы в принятии решений, дачи заключений в суды, т.е. единая правоприменительная практика.
Значимой является проблема наличия ничем не обоснованных нормативов штатной численности специалистов по охране прав детства органов опеки и попечительства в зависимости от количества детского и взрослого населения, проживающего на территории муниципального образования (например, город Москва) или отсутствие таких нормативов вовсе в большинстве субъектов Российской Федерации.
Еще одним негативным фактором является раздробленность органов опеки и попечительства, выполняющих свои функции в отношении различных категорий граждан как несовершеннолетних, так и взрослых. Поскольку непосредственное наделение того или иного органа местного самоуправления соответствующими функциями происходит на уровне регионального законодательства, то в каждом субъекте РФ этот вопрос решается самостоятельно. В настоящее время не всегда можно установить, какой именно орган местного самоуправления в тот или иной момент должен признаваться ответственным за судьбу подопечного. Так, в Самарской области функции органа опеки и попечительства над детьми разделены между муниципальной службой семьи, материнства и детства, а также муниципальным органом управления образованием. Во-первых, федеральное законодательство не предполагает наличие в одном и том же муниципальном образовании одновременно двух органов опеки, а во-вторых, в подобных случаях региональное законодательство не позволяет до конца четко установить объем компетенции каждого из органов.
В большинстве регионов сохранено разделение органов опеки и попечительства в зависимости от категории подопечных. Однако есть и другой опыт. Так, в соответствии с законодательством Свердловской области, уставом муниципального образования и иными нормативными правовыми актами органов местного самоуправления муниципального образования может предусматриваться осуществление функций опеки и попечительства органом, специально созданным для этих целей.
Создание единого органа опеки и попечительства способствует наилучшей охране прав граждан и, в конечном итоге, повышению эффективности этой деятельности. Большинство функций, исполняемых органами здравоохранения, социальной защиты и образования в отношении подопечных, сходны (например, выдача разрешений на отчуждение жилых помещений). Объединение органов опеки позволит достичь, в том числе, и элементарной экономии времени и средств.
Поскольку функции по опеке и попечительству исполняются на уровне местного самоуправления, нормы о порядке деятельности органов опеки закрепляются в настоящее время в региональном законодательстве. Вместе с тем, подавляющее большинство этих норм затрагивают осуществление субъективных гражданских прав личности и требуют фиксации исключительно на федеральном уровне (ст.71 Конституции РФ). Следовательно, порядок исполнения органами опеки и попечительства своих обязанностей на всей территории РФ должен быть единым. Однако установление такого порядка в настоящее время противоречило бы принципу самостоятельности местного самоуправления (ст.12 Конституции РФ). Этому же принципу противоречил бы и государственный контроль за деятельностью органов опеки и попечительства. Пользуясь отсутствием такого контроля и отсутствием единой нормативной базы для осуществления функций по опеке и попечительству, соответствующие органы на местах зачастую допускают нарушения прав граждан.
Таким образом, в настоящее время органы опеки и попечительства фактически выполняют функции федерального масштаба, однако разрознены, неподконтрольны, руководствуются в своей деятельности отрывочными указаниями федеральных нормативных актов, а также противоречивым региональным законодательством, не способны эффективно защищать права граждан и недостаточно финансируются.