МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ
по разработке условий договоров подряда на
строительство по гарантиям и поручительствам

В Рекомендациях обобщены правовые основы использования гарантий и поручительств в строительном комплексе России, дана оценка их эффективности, определена область рационального применения в подрядном строительстве, а также разработан конкретный механизм получения, обеспечения, оформления и использования гарантий и поручительств как для подрядчика, так и для заказчика.

РАЗРАБОТАНЫ акционерным обществом "Монте" (канд. экон. наук Б.Н.Араев, Л.В.Гусева, Е.П.Жукова, В.Т.Черемисин, Л.Д.Максимова).

ОДОБРЕНЫ научно-техническим советом при Минстрое России протоколом N 23-10/13 от 14.12.95.

УТВЕРЖДЕНЫ Межведомственной комиссией по подрядным торгам при Минстрое России протоколом N 6 от 20.02.96.

Рекомендации рассчитаны на широкий круг руководителей и специалистов организаций-подрядчиков и заказчиков-застройщиков.

Введение

Гарантии и поручительства относятся к способам обеспечения надлежащего исполнения договоров. Включение в договорные отношения поручителей (гарантов), в качестве которых обычно выбираются организации, известные высокой платежеспособностью (банки, страховые организации, государственные и муниципальные органы и др.), повышает ответственность не только между сторонами договора, но и их поручителями (гарантами), и тем самым страхует участников договоров от возможных потерь, вызванных нарушением обязательств партнером.

Гарантии и поручительства давно стали нормой договорных отношений в подрядном строительстве стран с рыночной экономикой (так называемым "обычаем делового оборота"), несмотря на то, что деловая этика этих стран (в отличие от российской) основана на высокой ответственности хозяйственных партнеров. Гарантии и особенно поручительства широко используются в зарубежном строительстве не только тогда, когда подрядчик и заказчик заключают свой первый договор, но даже и в тех случаях, когда сторонами договора подряда являются давно работающие вместе партнеры.

В России же использование гарантий и поручительств является новым элементом в практике строительства: в плановой экономике, когда и подрядчик, и заказчик были государственными организациями, а финансирование также обеспечивало государство, необходимости в гарантиях и поручительствах третьих лиц при заключении и исполнении подрядных договоров не возникало.

Однако в настоящее время ситуация изменилась:

в результате проведенной массовой приватизации и демонополизации (в том числе разукрупнения) строительного комплекса на рынке появилось множество новых (или обновленных и существенно реформированных), зачастую малых, подрядных организаций, квалификация и деловые качества которых неизвестны потенциальным заказчикам;

коренным изменениям подверглась структура основных заказчиков капитального строительства - финансирование строительства за счет государственных капиталовложений резко сократилось, и основными заказчиками стали частные организации, существенно ужесточившие требования к подрядчикам;

распались традиционные, существовавшие долгие годы деловые контакты между подрядными организациями и организациями-заказчиками и возникла необходимость установления контактов с новыми хозяйственными партнерами;

общеэкономическая нестабильность и высокая инфляция привели к высоким рискам осуществления подрядных работ - в течение длительного цикла, характерного для строительства, как подрядчик, так и заказчик под влиянием не управляемых ими факторов (например, повышение цен на материалы или электроэнергию) зачастую оказываются не в состоянии завершить договор;

финансовая нестабильность, кризис неплатежей усугубили традиционно низкую договорную дисциплину - нормой подрядных отношений в настоящее время стали постоянные, зачастую многомесячные, задержки финансирования строительства, срывы договорных обязательств со стороны подрядчиков; при этом механизмы воздействия на нарушителей по сравнению с плановой экономикой существенно сузились.

Использование гарантий и поручительств в этих условиях может стать таким механизмом, который позволит компенсировать действие негативных экономических условий и существенно оздоровить обстановку в строительном комплексе.

Применение поручительств и гарантий при этом выгодно обеим сторонам договора подряда:

включение гаранта (поручителя) в подрядные отношения существенно повышает надежность исполнения договора и компенсирует (или даже предотвращает) возможные убытки пострадавшей стороны, вызванные нарушением обязательств со стороны партнера;

применение поручительств (гарантий) выгодно и стороне, нарушившей условия договора (в первую очередь под влиянием внешних факторов), - после исполнения гарантии (поручительства) гарант (поручитель) предоставляет нарушителю возможность компенсировать издержки гаранта (поручителя) по исполнению поручительства (выплаты гарантийной суммы) с рассрочкой и на более льготных условиях, чем выплата санкций партнеру;

для подрядных организаций использование гарантий и поручительств дает возможность участвовать в подрядных торгах и существенно расширить "портфель заказов" за счет получения подрядов от ранее не работавших с ними заказчиков;

для организаций-заказчиков предоставление гарантий и поручительств подрядчиками, в свою очередь, расширяет возможность работы с новыми подрядчиками и их отбора, в том числе с помощью тендеров;

для подрядных организаций гарантии, предоставленные заказчиком, дают возможность обеспечить бесперебойное финансирование строительства.

Рекомендации максимально приближены к действующей практике подрядного строительства и существующим нормам оформления договоров подряда, а также учитывают изменения правового регулирования договорных отношений, внесенные введением нового Гражданского кодекса Российской Федерации.

1. Понятие поручительства и гарантии, правовое регулирование вопросов
использования гарантий и поручительств в России

Порядок использования гарантий и поручительств при обеспечении обязательств регулируют:

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть 1);

Руководство по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации (одобрено решением Коллегии Минстроя Российской Федерации 27 мая 1994 года);

Положение о подрядных торгах в Российской Федерации - Приложение к распоряжению Госкомимущества РФ и Минстроя РФ от 13 апреля 1993 года N 660-р/18-7 с изменениями и дополнениями (далее по тексту - Положение о подрядных торгах).

Отдельные вопросы учета и возмещения затрат, связанных с использованием поручительств и гарантий, регламентированы "Положением о составе затрат по производству и реализации продукции (работ, услуг), включаемых в себестоимость продукции (работ, услуг), и о порядке формирования финансовых результатов, учитываемых при налогообложении прибыли", утвержденным Постановлением Правительства РФ от 5 августа 1992 года N 552 (далее по тексту - Положение о составе себестоимости).

1.1. Терминология, используемая в законодательстве о поручительствах и гарантиях.

Используемые в тексте настоящих Рекомендаций понятия означают следующее:

Кредитор (по договору) - лицо, которое имеет право требовать исполнения определенного действия по договору.

Должник (по договору) - лицо, которое обязано выполнить определенное действие по договору в пользу кредитора.

Гарант - юридическое лицо, предоставляющее банковскую гарантию. В соответствии с законодательством гарантами могут выступать только банк, иное кредитное учреждение и страховая организация.

Поручитель - лицо, которое предоставляет одному лицу поручительство за надлежащее выполнение обязательств другим лицом.

Принципал - лицо, получающее банковскую гарантию. Принципал выступает должником по обязательству, обеспеченному банковской гарантией.

Бенефициар - лицо, в пользу которого выдается банковская гарантия. Бенефициар выступает кредитором по обязательству, обеспеченному банковской гарантией.

Солидарная ответственность нескольких лиц - ответственность, при которой кредитор вправе требовать от этих лиц как совместно, так и в отдельности исполнения обязательства как в части, так и в целом. При солидарной ответственности должника и поручителя (гаранта) кредитор вправе требовать от должника и поручителя (гаранта) совместно и отдельно от каждого из них исполнения обязательства, обеспеченного поручительством (гарантией). При солидарной ответственности нескольких гарантов (поручителей) кредитор вправе требовать исполнения взятых обязательств по поручительству (гарантии) как совместно, так и от каждого из поручителей (гарантов).

Субсидарная ответственность (гаранта, поручителя) - ответственность гаранта (поручителя), при которой последний отвечает только за не исполненную должником часть обязательств перед кредитором.

1.2. Понятия поручительства и гарантии в законодательстве.

Поручительство и гарантия относятся к формам обеспечения обязательств при исполнении сделок (договоров). В силу обязательства, возникающего из договора и иных предусмотренных законом оснований (например, налогового законодательства или иных нормативных государственных актов), одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенные действия: выполнить работы, передать имущество, уплатить деньги и т.п.

1.2.1. Поручительство.

По договору поручительства поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства (полностью или в оговоренной части) по основному договору (например, договору подряда на строительство). Эта обязанность поручителя возникает тогда, когда должник (например, подрядчик) сам не в состоянии исполнить обязательство, отказывается от исполнения или не может надлежащим образом исполнить обязательство.

Поручитель и должник в этом случае отвечают перед кредитором солидарно, причем это касается не только денежных, но и других видов обязательств (например, при исполнении поручительства, выданного за подрядчика, поручитель обязуется выполнить предусмотренные по договору подрядные работы самостоятельно или привлечь для их исполнения другую подрядную организацию, оплатив выполненные ею работы), если подрядчик не сможет выполнить свои обязательства. Солидарная форма ответственности поручителя и должника означает, что должник и поручитель отвечают за исполнение обязательств как одно лицо.

Однако договором поручительства может быть предусмотрена и субсидарная ответственность поручителя, когда ответственность поручителя и должника разделяется - поручитель исполняет только ту часть обязательства, которую не может исполнить должник.

Если поручителей несколько, они несут солидарную ответственность, однако договорами с поручителями может быть предусмотрена очередность действия поручителей при исполнении обязательств за должника.

По закону поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, так как поручительство распространяется не только на основное обязательство по договору, но и на уплату процентов, на возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств должником. Однако в договоре поручительства ответственность поручителя может быть ограничена только исполнением основного обязательства.

Поручительство оформляется договором, заключенным в письменной форме. При устной форме договор поручительства признается недействительным.

Договором поручительства должны оговариваться обязательства поручителя перед кредитором отвечать за исполнение должником его обязательства (полностью или частично) по основному договору, вознаграждение поручителя за предоставленное поручительство (если такое вознаграждение предусмотрено), обязательства должника по информированию поручителя в случае исполнения им обеспеченных поручительством обязательств перед кредитором, порядок взаиморасчетов сторон в случае, если поручитель исполнит обязательства за должника. В случае, если поручительство обеспечивается залогом, другим поручительством или гарантией, в договоре оговариваются условия удержания задатка, залога или исполнения, обеспечивающего поручительства (гарантии) при исполнении обязательств поручителя.

Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Если поручитель исполнил обязательство за должника, к нему переходят права кредитора по этому обязательству, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель получает также право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения других убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Если должник самостоятельно исполнил обязательство, он обязан немедленно известить об этом поручителя, чтобы тот не смог исполнить в свою очередь обязательство перед кредитором. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, имеет право получить уплаченную сумму (или возмещение в счет исполненных за должника обязательств) с кредитора или должника.

Поручительство прекращается:

с прекращением обеспеченного им обязательства;

в случае изменения обязательства, которое влечет за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя без согласия последнего;

с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника;

если кредитор отказался принять надлежащее исполнение обязательства, предложенное должником или поручителем;

по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

1.2.2. Гарантия - в широком смысле обязательство гаранта на срок, установленный в гарантии, по надлежащему исполнению обязательств стороной договора. Гарантом может быть как сторона договора (например, по договору подряда подрядчик гарантирует заказчику определенное качество выполненных подрядных работ и устранение за свой счет дефектов в течение периода гарантийной эксплуатации объекта), так и третье лицо. Однако формой обеспечения обязательств по российскому законодательству признается только гарантия третьего лица (стороны, не участвующей в договоре).

Гражданский кодекс РФ определяет как форму обеспечения обязательств только банковскую гарантию.

1.2.3. Банковская гарантия.

К банковским в Гражданском кодексе РФ отнесены гарантии, выдаваемые не только банками, но также и иными кредитными учреждениями или страховыми организациями.

Таким образом, в силу банковской гарантии гарант дает по просьбе принципала письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об ее уплате.

Принципал выступает должником по обязательству, обеспеченному банковской гарантией, а бенефициар - кредитором.

Пример.

Кредитное учреждение (гарант) выдает банковскую гарантию надлежащего исполнения заказчиком-застройщиком (принципалом) его обязательств перед подрядной организацией (бенефициаром) по оплате договорной суммы по договору подряда на капитальное строительство.

Банковская гарантия, таким образом, обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его основного обязательства по договору перед бенефициаром.

За выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение.

Гарант не может отозвать гарантию, если в ней не предусмотрено такое право гаранта.

Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу (переуступка обязательства), однако в гарантии может быть предусмотрено такое право.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Для исполнения гарантии бенефициар должен в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов представить требование гаранту. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

После получения требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию этого требования.

Гарант обязан рассмотреть требования бенефициара в разумный срок и установить, соответствует ли это требование условиям гарантии.