Е.Ф. Мосин,
адвокат Санкт-Петербургской городской коллегии адвокатов,
доцент кафедры гражданского и предпринимательского права СПбГУП.
Телефон (812) 177-0635
E-mail:  mosin@mail.rcom.ru
Интернет: www.rcom.ru/mosin



ЗАЩИТА ПРИОБРЕТАТЕЛЯ НЕДВИЖИМОСТИ
В СХЕМАХ ПРИОБРЕТЕНИЯ СЛИЯНИЕМ, ПРИСОЕДИНЕНИЕМ ИЛИ ПОГЛОЩЕНИЕМ
ОРГАНИЗАЦИИ-ВЛАДЕЛЬЦА

Сделки слияния, присоединения и поглощения широко распространены во всем мире. Поэтому сразу оговорим, что в данном статье сделки слияния и присоединения понимаются в соответствии с тем смыслом, какой вложен в понятия слияния и присоединения ст.ст.57-59 ГК РФ, ст.ст.15-17 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (ред. от 27.02.2003; далее - Закон об АО), ст.ст.51-53 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (ред. от 21.03.2002; далее - Закон об ООО), ст.ст.14-16 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (ред. от 23.12.2003).

Под сделками поглощения в статье понимаются сделки, в результате которых права на все акции акционерного общества или на всю долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью переходят к лицу, которое в дальнейшем мы условно именуем приобретателем недвижимости (поскольку в схемах, о которых идет речь в данной статье, в качестве юридических лиц обычно участвуют АО и ООО, то другие организационно-правовые формы юридических лиц здесь не упоминаются).

За рубежом в понятия слияния, присоединения, поглощения нередко вкладывается иной смысл. Например, в американской литературе слияние часто понимается в том смысле, какой выше указан для присоединения; а слияние в вышеуказанном смысле именуется корпоративной консолидацией, поглощение - корпоративным поглощением (последнее нередко включает в себя и случай приобретения только активов поглощаемой компании).   

Приобретение недвижимости с использованием схем слияния с организацией-владельцем, присоединения или поглощения организации-владельца популярно в России, в первую очередь, из-за налоговых преимуществ схем.

Например, согласно п.3 ст.39 НК РФ передача основных средств организации ее правопреемнику при реорганизации не признается реализацией товаров (работ, услуг). Согласно пп.12 п.2 ст.149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС реализация на территории России долей в уставном капитале организаций и ценных бумаг. Согласно п.3 ст.277 НК РФ при реорганизации организации, независимо от формы реорганизации, у налогоплательщиков-акционеров (участников) не образуется прибыль, учитываемая в целях налогообложения налогом на прибыль организаций. При приобретении долей в уставном капитале ООО у физического лица последний имеет право на имущественный налоговый вычет на условиях ст.220 НК РФ (при применении ст.220 рекомендуется обратить внимание на пример 4 из раздела "Особенности представления имущественных налоговых вычетов" письма МНС РФ от 30.01.2004 N ЧД-6-27/100 "О направлении материалов"; пример весьма спорный по мнению автора, но налоговики будут им руководствоваться).

Однако не случайно вышеуказанные схемы в ситуации, когда они применяются сугубо с целью приобретения недвижимости, иногда называют приобретением недвижимости через приобретение юридического лица. Такое название, хотя, разумеется, и не согласуется с понятием юридического лица (п.1 ст.48 ГК РФ) и юридическим содержанием сделки (сделок собственно с недвижимостью эти схемы не предусматривают), тем не менее оно адекватно отражает суть сделки для ее участников и сразу же указывает на повышение риска сделки для одного из участников - того, кто в такой схеме рассматривается как приобретатель недвижимости (хотя он не является и не может являться ее покупателем в смысле п.1 ст.549 ГК РФ) - повышения по сравнению с обычным риском, присущим сделкам с недвижимостью в России.

Повышение риска обусловлено в этих схемах как раз тем, что хотя в экономическом плане участники сделки имеют в виду куплю-продажу недвижимости, однако юридически сделка оформляется принципиально иначе, и на того, кто в этих схемах именуется приобретателем недвижимости, ложатся все риски получения "приветов из прошлого" того юридического лица, кому принадлежала недвижимость до совершения сделки (то, что при реорганизации в форме слияния прекращается деятельность обоих слившихся лиц и возникает новое юридическое лицо, ничего не меняет с точки зрения сути схемы, поскольку в случае слияния или присоединения алгоритм схемы обычно не обрывается моментом признания реорганизации завершенной).

Повышение риска ведет к усложнению и увеличению объема процедуры проверки юридического прошлого и настоящего того юридического лица, кому принадлежит недвижимость в период подготовки и совершения сделки. Проверяется также и финансово-экономическое состояние этого лица.

В США подобные процедуры получили название "Дью дилидженс" (Due Diligence - должная заботливость, должная осмотрительность).

Подход к процедурам типа "Дью дилидженс" хорошо выражен в монографии [11, стр. 323] словами: "Проводя слияние, никогда до конца не доверяйте никому - даже себе! Всегда дважды, трижды перепроверьте все свои расчеты и прогнозы, и даже после этого пристально наблюдайте и контролируйте все - от начала до конца".

Основные направления проверки организации-владельца недвижимости в рамках процедуры "Дью дилидженс" при использовании вышеназванных схем приобретения недвижимости следующие.

- проверка организации на соответствие корпоративному законодательству;

- проверка прав собственности и иных вещных прав организации;

- оценка бизнеса и финансово-хозяйственного состояния организации;

- проверка налоговой позиции организации;

- проверка организации на соответствие экологическому законодательству;

- проверка организации по проблемам с трудовым коллективом и профсоюзной организацией;

- проверка судебных позиций организации;

- оценка "политических" рисков организации.

Список этот, разумеется, не полный и зависит от условий конкретной сделки. Значимость каждого из направлений проверки определяется конкретикой сделки, спецификой организации-владельца недвижимости, целью приобретения недвижимости и другими факторами.

Доступ к полной версии документа ограничен
Этот документ или информация о нем доступны в системах «Техэксперт» и «Кодекс». Вы также можете приобрести документ прямо сейчас за 49 руб.
Нужен полный текст и статус документов ГОСТ, СНИП, СП?
Попробуйте «Техэксперт: Лаборатория. Инспекция. Сертификация» бесплатно
Реклама. Рекламодатель: Акционерное общество "Информационная компания "Кодекс". 2VtzqvQZoVs