ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 20 июля 2012 года Дело N А51-14703/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2012 года. Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего: Л.К. Кургузовой судей: Н.В. Меркуловой, Г.В. Котиковой при участии

от общества с ограниченной ответственностью «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» - Андреева Н.Ю., представитель по доверенности от 10.08.2011;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю - Абросимов Д.Е., представитель по доверенности от 23.01.2012 N310/01;

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Компания МАС» - представитель не явился; общества с ограниченной ответственностью «ГМК» - представитель не явился; общества с ограниченной ответственностью «Новый город» - представитель не явился; общества с ограниченной ответственностью «ЭкоТрансКом» -Догадайло Г.Н., директор от 23.06.2010 протокол N 6; общества с ограниченной ответственностью «ЭК «Новый город-Плюс» - представитель не явился; рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, общества с ограниченной ответственностью «ЭкоТрансКом» на решение от 23.11.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2012

по делу N А51-14703/2011 Арбитражного суда Приморского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Д.А. Самофал; в суде апелляционной инстанции судьи: Г.М. Грачёв, А.В. Пяткова, А.В. Гончарова

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Компания МАС»,

общество с ограниченной ответственностью «ГМК», общество с ограниченной ответственностью «Новый город», общество с ограниченной ответственностью «ЭкоТрансКом», общество с ограниченной ответственностью «ЭК «Новый город-Плюс» об оспаривании решения и предписания

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 09 часов 40 минут 18.07.2012.

Общество с ограниченной ответственностью «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» (далее - заявитель, общество, ООО «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС») (ОГРН 1032501279238, Приморский край, г. Владивосток, ул. Станюковича, 3) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, управление, Приморское УФАС России) от 06.09.2011 по делу N 35/06-2011.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле определением Арбитражного суда Приморского края от 04.10.2011 привлечены ООО «Компания МСА», ООО «ГМК», ООО «Новый город», ООО «ЭкоТрансКом», ООО «ЭК «Новый город-Плюс».

Решением Арбитражного суда Приморского края от 23.11.2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2012, заявление удовлетворено: признаны незаконными решение от 06.09.2011 по делу N 35/06-2011 и предписание от 06.09.2011 по делу N 35/06-2011 Приморского УФАС России,

вынесенные в отношении ООО «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС», в связи с их несоответствием Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции». С антимонопольного органа в пользу общества взысканы судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 4 000 руб.

Законность и обоснованность судебных актов проверена Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 АПК РФ, по жалобам антимонопольного органа и ООО «ЭкоТрансКом», которые просили решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению Приморского УФАС России выводы судов обеих инстанций о том, что ООО «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» не может быть признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке по утилизации твёрдых бытовых отходов, в виду отсутствия лицензии на размещение, захоронение (утилизацию) твёрдых бытовых отходов на эксплуатируемом им Комплексе по переработке и утилизации твёрдых бытовых отходов в г. Владивостоке, противоречат нормам антимонопольного законодательства. Полагает, что факт осуществления обществом деятельности по сбору и размещению отходов, наличие договора на оказание услуг по опытно-промышленной эксплуатации комплекса, результаты анализа состояния конкуренции на рынке услуг по утилизации бытовых отходов, свидетельствуют о наличии у общества признаков хозяйствующего субъекта, деятельность которого может быть признана доминирующей в смысле, придаваемом антимонопольным законодательством.

ООО «ЭкоТрансКом», обосновывая доводы своей жалобы, ссылается на неправильное применение судами норм материального права, полагает, что судебный акт суда апелляционной инстанции содержит взаимоисключающие выводы.

В заседании суда кассационной инстанции представитель Приморского УФАС России, ООО «ЭкоТрансКом» доводы, изложенные в жалобах, поддержали в полном объеме, представитель ООО «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС», ссылаясь на их несостоятельность, просил судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные по основаниям, изложенным в отзыве и дополнении к нему.

ООО «Компания МСА», ООО «ГМК», ООО «Новый город», ООО «ЭК «Новый город-Плюс» о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены своевременно и надлежащим образом, однако явку своих представителей в заседание суда кассационной инстанции не обеспечили. Отзывы в материалы дела не представили.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы кассационной жалобы и отзывов на неё, проверив правильность применения судебными инстанциями норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, приходит к следующему.

Как установлено судами и подтверждено материалами дела, на основании лицензии от 04.06.2010 N ОП-74-000546(25), выданной Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, ООО «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» имеет право осуществлять деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов 1-4 классов опасности.

В соответствии с данной лицензией обществу разрешена деятельность по обращению с опасными отходами (сбор и размещение отходов 4 класса) на объекте временного размещения отходов, по адресу: Приморский край, г. Владивосток, побережье Уссурийского залива, в районе б. Горностай на 15-м км. автотрассы Владивосток - Артём.

Во исполнение условий государственного контракта от 31.08.2009 N 2009-02/3 ООО «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» выполнило строительно-монтажные работы по объекту «Комплекс по переработке и утилизации твёрдых бытовых отходов в городе Владивостоке» (1 очередь строительства).

При этом пунктом 3.1.13 государственного контракта предусмотрена обязанность общества произвести индивидуальное опробование оборудования и пусконаладочные работы «вхолостую», а также по принятию участия в комплексном опробовании оборудования «под нагрузкой».

В связи с завершением эксплуатации действующего полигона твердых бытовых отходов в районе б. Горностай, с учетом протоколов от

26.11.2010 N 43-а, от 17.12.2010 N 50 совещания у вице-губернатора Приморского края В.А. Балана, обращения ООО «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» от 08.12.2010 об определении временным местом складирования твёрдых бытовых отходов возводимый комплекс, 31.12.2010 между Департаментом градостроительства Приморского края и ООО «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» заключен договор на оказание услуг по опытно-промышленной эксплуатации комплекса сроком до 31.12.2011.

В соответствии с пунктом 1.1 договора общество обязалось в установленный данным договором срок своими силами выполнить работы по опытно-промышленной эксплуатации объекта незавершенного строительства «Строительство комплекса по переработке и утилизации твёрдых бытовых отходов в г. Владивостоке», а государственный заказчик (департамент) и организация технадзора - принять оказанные услуги.

Пункт 1.2 договора содержит виды работ по опытно-промышленной эксплуатации, к которым отнесена работа комплекса в тестовом режиме, в том числе размещение твёрдых бытовых отходов в целях захоронения при условии соблюдения норм действующего законодательства Российской Федерации.

Оплата услуг общества в соответствии с пунктом 3 договора должна производиться в срок и на условиях, установленных государственным контрактом.

Направив 08.12.2010 компаниям-транспортировщикам твёрдых бытовых отходов извещение о приёме на период опытно-промышленной эксплуатации комплекса мусора для складирования, заявитель с 01.01.2011 стал заключать договоры с перевозчиками твёрдых бытовых отходов. При этом им самостоятельно устанавливалась стоимость услуг по приёму отходов в зависимости от вида субъекта (коммерческая или некоммерческая организация) и определялись лимиты на размещение отходов.

Не согласившись с действиями общества при приёмке и утилизации твёрдых бытовых отходов, организации осуществляющие сбор и транспортировку данных отходов в городе Владивостоке, а именно: ООО «ЭкоТрансКом», ООО «Новый город», ООО «ГМК», ООО «Компания МСА», ООО «ЭК «Новый город-Плюс» и СРО НП «ЖКХ-Групп», обратились в антимонопольный орган с жалобой.

В результате анализа состояния конкурентной среды Приморским УФАС России сделан вывод о том, что ООО «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС», оказывающее услуги по утилизации твёрдых бытовых отходов, во временном интервале исследования (первое полугодие 2011 года) занимает на рынке рассматриваемых услуг в географических границах Владивостокского городского округа доминирующее положение с долей более чем 50 процентов. По итогам анализа составлен отчет от 15.08.2011.

Осуществив проверку доводов, изложенных в жалобе организаций, управление пришло к выводу о наличии в действиях общества нарушений пунктов 3, 8, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившиеся в навязывании контрагентам невыгодных условий договора утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов (в части установления лимитов на прием отходов и платы за сверхлимиты); в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования на услуги по утилизации (захоронению) твёрдых бытовых отходов и в создании дискриминационных условий по договорам утилизации (захоронения) твёрдых бытовых отходов (в части установления различных лимитов приема твёрдых бытовых отходов и различной стоимости приема сверхлимитных объемов твёрдых бытовых отходов).

Данные обстоятельства послужили основанием для принятия антимонопольным органом решения от 06.09.2011 N 35/06-2011 о нарушении ООО «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» антимонопольного законодательства и выдачи предписания N 35/06-2011.

Полагая, что названные ненормативные правовые акты являются незаконными, нарушают права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Признавая решение и предписание антимонопольного органа незаконными, арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что поскольку заявитель не имеет лицензии на право осуществления деятельности по сбору и утилизации твёрдых бытовых отходов на Комплексе по переработке и утилизации твёрдых бытовых отходов в городе Владивостоке, сам комплекс не включён в государственный реестр объектов размещения отходов, то общество не может быть признано хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рассматриваемом товарном рынке.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, признав аналитический отчет управления от 15.08.2011 надлежащим и соответствующим требованиям Приказа ФАС от 28.04.2010 N 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», доводы антимонопольного органа о наличии в действиях общества нарушений пунктов 3, 8, 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции соответствующими фактическим обстоятельствам, согласился с выводом суда первой инстанции о том, что отсутствие разрешения на рассматриваемый вид деятельности является правовым препятствием для признания заявителя занимающим донимирующее положение на рынке по утилизации твёрдых бытовых отходов и нарушающим установленные антимонопольным органом запреты.

Суд кассационной жалобы считает выводы судов основанными на правильном применении норм материального права.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целью указанного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Часть 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции регулирует отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления.

Одним из обязательных условий отнесения соответствующих отношений к подлежащим регулированию Законом о защите конкуренции является влияние этих отношений на конкуренцию, в ее легальном понимании (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции) как соперничества хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Для целей антимонопольного регулирования согласно пункту 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции (в редакции от 18.07.2011) под хозяйствующим субъектом понимается индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

По смыслу приведенной нормы для признания организации хозяйствующим субъектом необходим факт осуществления данной организацией деятельности приносящей доход на конкретном товарном рынке. При этом для определения субъекта антимонопольных отношений форма собственности и статусные характеристики субъектов экономической деятельности правового значения не имеют, главным является одновременное наличие юридических и фактических возможностей для осуществления рассматриваемой деятельности.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В рамках данного дела, антимонопольный орган, признавая общество хозяйствующим субъектом на рынке оказания услуг по утилизации твёрдых бытовых отходов, исходил из фактического осуществления обществом указанной деятельности в рамках исполнения договора на оказание услуг по опытно-промышленной эксплуатации комплекса по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в городе Владивостоке от 31.12.2010, установив по результатам анализа рынка факт доминирования общества.

Вместе с тем антимонопольным органом не учтено следующее.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Право юридического лица осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Правовые основы обращения с отходами производства и потребления в целях предотвращения вредного воздействия отходов производства и потребления на здоровье человека и окружающую среду, а также вовлечения таких отходов в хозяйственный оборот в качестве дополнительных источников сырья установлены Федеральным законом от 24.06.1998 N 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления».

Согласно статье 9 данного закона и подпункту 74 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2011 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению отходов I - IV класса опасности подлежит лицензированию.

Кроме того, согласно пункту 7 статьи 12 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» размещение отходов на объектах, не внесённых в государственный реестр объектов размещения отходов, запрещено.

Учитывая, что согласно федеральному классификационному каталогу отходов, утверждённому приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 02.12.2002 N 786, твёрдые коммунальные отходы указаны в числе опасных и отнесены к 4, 5 классам опасности, применив Положение о лицензировании деятельности по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, размещению опасных отходов, утверждённое постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2006 N 524, и предусматривающее выдачу соответствующей лицензии на конкретный объект размещения отходов, суды обеих инстанций обоснованно пришли к выводу о том, что ООО «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» деятельность по сбору и размещению твёрдых бытовых отходов на Комплексе по переработке и утилизации твёрдых бытовых отходов в г. Владивостоке могло осуществлять только на основании соответствующей лицензии. В рассматриваемом случае такая лицензия отсутствовала.

Имеющая в материалах дела лицензия от 04.06.2010 N ОП-74-000546(25) выдана обществу для осуществления деятельности по сбору и размещению отходов на ином объекте временного размещения отходов по адресу: Приморский край, г. Владивосток, побережье Уссурийского залива в районе б. Горностай на 15-км автотрассы Владивосток-Артём, которая не может быть рассмотрена в качестве правового основания для осуществления обществом деятельности по сбору и размещению твёрдых бытовых отходов на рассматриваемом комплексе.

В силу изложенных выше норм, не является таким основанием и договор на оказание услуг по опытно-промышленной эксплуатации объекта незавершенного строительства «Строительство комплекса по переработке и утилизации твердых бытовых отходов в г. Владивостоке» от 31.12.2010.

Следовательно, установленные судами обеих инстанций обстоятельства свидетельствуют о наличии у общества препятствий и ограничений для осуществления деятельности на рассматриваемом товарной рынке с использованием возведённого, но непринятого в эксплуатацию и не включённого в соответствующий реестр комплекса.

Антимонопольным органом и ООО «ЭкоТрансКом» не учтено, что лицо, осуществляющее деятельность без специального разрешения, наличие которого является обязательным, не может быть признано участником сферы обращения товара, его положение доминирующим среди прочих субъектов, а действия, подпадающими под признаки антимонопольного нарушения.

Не учтено управлением и то, что факт доминирующего положения на рынке не может основываться лишь на правильном установлении продуктовых и географических границ товарного рынка, анализ границ должен дополняться определением качественных и количественных показателей донимирования на определенном рынке. Качественный показатель предусматривает наличие у хозяйствующего субъекта рыночного преимущества, в рассматриваемом случае с учетом фактических обстоятельств дела оно отсутствует.

Учитывая изложенное, суды обеих инстанций обоснованно отклонили довод антимонопольного органа о фактическом осуществлении обществом деятельности на комплексе по переработке и утилизации твёрдых бытовых отходов как недостаточный для признания общества занимающим доминирующее положение на товарном рынке и нарушающим антимонопольное законодательство.

Подлежит отклонению довод общества о противоречивости выводов суда апелляционной инстанции. Поскольку в апелляционной жалобе ООО «ВОСТОКСТРОЙСЕРВИС» были приведены доводы о несогласии с анализом управления состояния конкурентной среды на рассматриваемом рынке, квалификацией действий общества на предмет нарушения запретов, установленных Законом о защите конкуренции, апелляционный суд с учетом установленного порядка рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции обоснованно дал им соответствующую оценку. При этом правомерно указав, что выявленные нарушения не могут быть отнесены к нарушениям антимонопольного законодательства.

Учитывая изложенное, основания для удовлетворения кассационных жалоб отсутствуют.

В соответствии со статьей 104 АПК РФ, статьями 333.21, 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «ЭкоТрансКом» из федерального бюджета подлежит возврату государственная пошлина в размере 4 000 руб., как излишне уплаченная при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 16.04.2012 N 137.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.11.2011, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.02.2012 по делу N А51-14703/2011 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ЭкоТрансКом» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 4 000 руб., как излишне уплаченную при подаче кассационной жалобы по платежному поручению от 16.04.2012 N 137.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Электронный текст документа

подготовлен ЗАО "Кодекс" и сверен по:

файл-рассылка