АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 18 марта 2019 года Дело N А40-116168/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2019 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Каменской О.В.,

судей Григорьевой И.Ю., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от заявителей - Куликова Н.Н. по доверенности от 22.05.2018;

от заинтересованного лица - Айнутдинов Р.Ф. по доверенности от 28.12.2018;

от третьего лица - не явился, извещен;

рассмотрев 12 марта 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу АО "Мосэнергосбыт"

на решение от 10 сентября 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Уточкиным И.Н.,

постановление от 27 ноября 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Марковой Т.Т., Кочешковой М.В., Суминой О.С.,

по делу N А40-116168/18

по заявлению ПАО "МОЭСК"; ПАО "Мосэнергосбыт" к УФАС России по г. Москве

о признании незаконным решения и предписания,

третье лицо - АО "Реставрационные решения",

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" обратились в арбитражный суд города Москвы с требованием о признании незаконными решения и предписания УФАС России по г. Москве от 27.04.2018 N1-10-2495/77-17.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора к участию в деле привлечено АО "Реставрационные решения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10 сентября 2018 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2018 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами судов, АО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты, как принятые с нарушением норм права. Ссылается на то, что судами не были выполнены требования части 2 статьи 65 АПК РФ, согласно которой обязанность по определению обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, возложена на арбитражный суд, а также выводы суда противоречат положениям соответствующих нормативных правовых актов.

Представитель кассатора поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы. Отзыв в материалы дела не представлен.

Представитель третьего лица, надлежаще извещенный о дате, времени и месте судебного разбирательства, не явился, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Как установлено судами, основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая в УФАС России по г. Москве жалоба ООО "Реставрационные компании" по вопросу выявления безучетного потребления в отношении объекта названной организации.

27.04.2018 антимонопольным органом принято решение, которым установлены нарушения ПАО "МОЭСК" требований ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии на территории г. Москвы путем составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.04.2016 N БУ/034/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/035/ВОРУ-МУЭ-Ю в отсутствие оснований, а также путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии объектом компании при составлении актов о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.04.2016 N БУ/033/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/034/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/035/ВОРУ-МУЭ-Ю, что привело к ущемлению интересов абонента и установлены нарушение АО "Мосэнергосбыт" требований ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившийся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г. Москвы, в границах которой названное общество действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, путем применения неверных значений объема безучетного потребления электрической энергии объектом компании и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом абонента за тот расчетный период, в котором выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, а также путем совершения действий по направлению в адрес абонента счетов на оплату безучетного потребления и инициированию ограничения режима потребления электрической энергии.

Предписанием от 27.04.2018 антимонопольным органом возложена на ПАО "МОЭСК" обязанность прекратить вмененные нарушения и предписано совершить действия по отзыву актов о неучтенном потреблении электроэнергии от 18.04.2016 N БУ/034/ВОРУ-МУЭ-Ю, N БУ/035/ВОРУ-МУЭ-Ю, а также совершить действия по корректировке акта о неучтенном потреблении от 18.04.2016 N БУ/033/ВОРУ-МУЭ-Ю в части объема безучетного потребления с учетом имеющегося соглашения о часах работы токоприемников, установленного приложение N 2 к договору энергоснабжения от 01.06.2012 N 95709269 и периода безучетного потребления и на АО "Мосэнергосбыт" возложена обязанность по отзыву счетов на оплату стоимости безучетного потребления от 19.06.2017 N 173 и N 174 и возложена обязанность на энергосбытовую организацию обязанность по корректировке стоимости безучетного потребления, указанной в счете от 19.06.2017 N 172, с учетом имеющегося соглашения о часах работы токоприемников, установленного приложением N 2 к договору энергоснабжения, а также периода безучетного потребления.

Не согласившись с вынесенными актами, заявители обратились в арбитражный суд с заявлением.

Требования предъявлены со ссылками на ст. ст. 1, 401, 422, 426, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", п. п. 84, 184, 170, 177, 194, 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, п. п. 1.2.2, 2.11.9, 2.11.10, 2.11.16, 2.11.17, 2.2.39 и 2.2.40 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 и мотивированы тем, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности.

Суды указывают, что по мнению ПАО "МОЭСК" антимонопольный орган принимая решения и выдавая предписание, вышел за пределы своей компетенции.

Также суды указывают, что АО "Мосэнергосбыт" в обоснование своей позиции указывает на то, что в его действиях отсутствует нарушение антимонопольного законодательства, поскольку гарантирующий поставщик не наделен контрольными функциями по отношению к сетевой организации, составляющей акты о неучтенном потреблении и имеющей коммерческий интерес при выявлении безучетного потребления.

Кассационная коллегия соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций об отказе в удовлетворении требований ввиду следующего.

Отказывая в удовлетворении требований заявителей, суды правомерно исходили из того, что согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение хозяйствующим субъектом порядка ценообразования.

Судами верно установлено, что полномочия органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые акты, предусмотрены ст. 23 Федерального закона о защите конкуренции N 135-ФЗ, п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Согласно ч. 1 ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства").

При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Согласно ч. 5 ст. 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из положений ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с п. 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 бездоговорное потребление электрической энергии - это самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

Согласно п. 192 Правил N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Судами верно указано, что ПАО "МОЭСК" и АО "Мосэнергосбыт" являются сетевыми организациями, осуществляют деятельность по передаче электрической энергии по принадлежащим ей сетям.

Положение организаций на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах принадлежащих ей электрических сетей является доминирующим.

Так судами верно установлено, что организации при осуществлении данной деятельности обязаны соблюдать запреты, предусмотренные ст. 10 Федерального закона N 135-ФЗ, в том числе не допускать действий, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

ПАО "МОЭСК" занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии.

В соответствии с Постановлением Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 ПАО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ г. Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Судами установлено, что доля названного заявителя в пределах административных границ г. Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть", в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Кроме того, как установлено судами, энергоснабжение нежилых помещений абонента осуществляется на основании договора энергоснабжения от 01.06.2012 N 95709269, заключенного с АО "Мосэнергосбыт".

На объекте абонента учет потребленной электрической энергии производился посредством приборов учета N 12005001, N 12004164, N 05492571.

В силу п. 2 Правил N 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу п. п. 167, 172 Правил N 442 делегированы, кроме прочего, сетевым организациям, в данном случае ПАО "МОЭСК".

Судами сделан правильный вывод о том, что наличие права не свидетельствует о допустимости злоупотребления им.

Антимонопольным органом установлен факт злоупотребления правом, приведшим к нарушению прав абонента и возложению на него дополнительной финансовой нагрузки. Кроме того, соблюдение порядка проведения проверки (включая наличие у сетевой организации полномочий на ее проведение) не свидетельствует о правильности выводов, к которым сетевая организация пришла по итогам такой проверки.

Абонент является более слабой стороной в правоотношениях с электросетевыми и энергосбытовыми организациями.

В соответствии с п. 192 Правил N 442 факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно п. 177 Правил N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности), то сетевая организация за пять рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее не допуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Судами также установлено, что проверка приборов учета объекта абонента включена в план-график проверок измерительных комплексов на апрель 2016.

14.04.2016 ПАО "МОЭСК" проведена в присутствии представителя абонента проверка приборов учета, по результатам которой составлен акт проверки узла учета, выявлено нарушение компанией порядка учета электрической энергии, выразившегося в неисправности трансформатора тока N 140673 фазы В ввода N 1 (прибор учета N 12005001), в отсутствии пломбировки трансформаторов тока, в истечении срока службы и межповерочного интервала трансформаторов тока.

Таким образом, судами установлено, что нарушение порядка учета электрической энергии приборами учета N 12004164, N 05492571 выразилось только в отсутствии пломбировки трансформаторов тока, в истечении срока службы и межповерочного интервала трансформаторов тока. Нарушение порядка учета электрической энергии прибором учета N 12005001 помимо вышеназванных фактов выразилось также в неисправности трансформатора тока N 140673 фазы В.