АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 5 марта 2019 года Дело N А40-117339/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 марта 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании:

от заявителя: Гаврилов А.Г., доверенность от 03.07.2018;

от заинтересованного лица: Айнутдинов Р.Ф., доверенность от 28.12.2018;

от третьего лица: Смотрова Л.А., доверенность от 09.01.2019;

рассмотрев 26 февраля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - АО "Мосэнергосбыт"

на решение от 19 июля 2018 года

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Вагановой Е.А.,

на постановление от 15 октября 2018 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Пронниковой Е.В., Захаровым С.Л., Каменецким Д.В.,

по делу N А40-117339/18

по заявлению АО "Мосэнергосбыт"

об оспаривании решения и предписания

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ГАУК "МОСГОРТУР",

УСТАНОВИЛ:

АО "Мосэнергосбыт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания Московского УФАС России (далее - Управление, антимонопольный орган) от 25.04.2018 по делу N 1-10-2602/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГАУК "МОСГОРТУР".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 июля 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2018 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, АО "Мосэнергосбыт" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступила жалоба ГАУК "МОСГОРТУР" (далее - абонент) по вопросу обоснованности составления обществом акта о неучтенном потреблении электроэнергии объектом абонента, расположенным по адресу: Московская область, городской округ Домодедово, деревня Поздново, ДОЛ "Березки" (далее - объект).

Решением Московского УФАС России от 25.04.2018 в действиях общества установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории города Москвы путем составления акта о безучетном потреблении электрической энергии объектом от 16.02.2017 N 23-Ю-043003-010 (далее - акт) в отсутствие на то правовых и фактических оснований, а также нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления, направления счета на оплату безучетного потребления электрической энергии по акту, направления уведомления об ограничении режима потребления электрической энергии на основании образовавшийся задолженности по акту, что привело к ущемлению интересов абонента.

В целях устранения выявленных нарушений абонента обществу выдано обязательное для исполнения предписание от 25.04.2018 N 1010-2602/77-17.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств судами не установлено.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из правомерности оспариваемых решения и предписания Московского УФАС России.

Оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий, установленных статьей 23 Закона о защите конкуренции, пунктом 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение N 331).

Как установлено судами и следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, в действиях ПАО "Мосэнергосбыт" признано нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, согласно которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

ПАО "Мосэнергосбыт" согласно постановлению Региональной энергетической комиссии г. Москвы от 13.07.2012 N 152 "О перечне гарантирующих поставщиков электрической энергии и зонах их деятельности на территории города Москвы" является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть", в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более 50%.

Понятие доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлено в пункте 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

Поскольку общество занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него относятся запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также требования пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судами установлено, что правоотношения между обществом и абонентом урегулированы договором энергоснабжения от 25.12.2016 N 50093210, предметом которого является энергоснабжение объекта абонента. Учет потребленной электрической энергии на объекте производится на основании данных прибора учета N 15665492.

Безучетное потребление согласно пункту 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения, Правила N 442), представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу пункта 167 и пункта 172 Основных положений, полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии делегированы, в том числе и сетевым организациям, которой является АО "Мосэнергосбыт".

Согласно пункту 192 Основных положений, факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Как установлено судами, 16.02.2017 ПАО "Мосэнергосбыт" проведена проверка прибора учета на объекте абонента.

По результатам указанной проверки составлен акт проверки узла учета электроэнергии и выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, выразившийся в неверно собранной схеме включения прибора учета в измерительную сеть, векторы тока фаз "А" и "С" не соответствуют напряжению, что приводит к искажению объемов потребления электрической энергии.

В порядке, установленном пунктом 192 Основных положений, обществом составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 16.02.2017 N 23-Ю-043003-010 в отношении прибора учета N 15665492. Сумма безучетного потребления электрической энергии определена в размере 539.482,98 руб., объем безучетного потребления электрической энергии составил 121.111 кВтч, а количество часов в период времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление - 1.944.

Между тем, как обоснованно отметили суды, антимонопольный орган в своем решении указал, что целостность контрольных пломб на системе учета электрической энергии, в том числе прибора учета N 15665492, на момент проведения обществом проверки абонентом нарушена не была. Каких-либо факторов, свидетельствующих о вмешательстве потребителя в работу прибора учета, не выявлено. Оснований для проведения технического обслуживания прибора учета электрической энергии, а также наличие возможности потребителя самостоятельно выявить его неисправность, не срывая контрольных пломб, также не установлено.

Вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные обстоятельства заявителем не доказаны.

Следовательно, обществом не доказано, что именно действия абонента привели к несоответствию токов фаз "А" и "С" своим напряжением во вторичной цепи. При этом, как обоснованно отметили суды, абонент не имеет возможности самостоятельно разбираться в подобных тонкостях безучетного потребления электроэнергии и данный факт не свидетельствует о его вмешательстве в работу прибора учета.

Суды обоснованно отметили, что вопреки доводам заявителя, обязанность абонента надлежащим образом обеспечивать работу приборов учета не свидетельствует о допустимости применения обществом правового подхода, основанного на презумпции недобросовестности абонента, что противоречит пункту 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Как обоснованно отметили суды, общество не способствовало абоненту в получении им полной и достоверной информации о тонкостях работы прибора учета и определения в качестве безучетного потребления тех особенностей его работы, которые были выявлены в ходе проверки.

Между тем, абонент является более слабой стороной в правоотношениях с энергосбытовыми и электросетевыми организациями, профессиональными участниками товарного рынка, наделенного по отношению к абоненту контрольными полномочиями (пункты 167, 172, 192 Основных положений).

При таких обстоятельствах, вопреки доводам заявителя, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о недоказанности обществом факта вмешательства абонента в работу прибора учета, равно как и факта наличия у абонента возможности разбираться в особенностях работы учета.

Кроме того, при принятии решения антимонопольный орган также исходил из неверного определения ПАО "Мосэнергосбыт" периода безучетного потребления электрической энергии объектом (с 27.11.2016 - дата оформления акта допуска прибора учета в эксплуатацию по 16.02.2017 - дата проведения проверки) и, как следствие, неверного расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом абонента.

При этом доводы общества относительно определения периода безучетного потребления электрической энергии, изложенные в обоснование позиции заявителя при рассмотрении дела судами, нашли свое отражение в обжалуемых судебных актах, подробно исследованы судами и им дана надлежащая правовая оценка.

Как обоснованно указали суды, начало периода безучетного потребления должно соответствовать дате заключения договора энергоснабжения (25.12.2016) при отсутствии проверок прибора учета в период с 25.12.2016 по 16.02.2017, однако общество определилоначало периода безучетного потребления электрической энергии ранее момента подписания договора энергоснабжения.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, оценивая действия ПАО "Мосэнергосбыт" с учетом положений приведенных норм, судебная коллегия суда кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что указанные действия совершены обществом с превышением пределов осуществления гражданских прав, а фиксация факта безучетного потребления явилась поводом для выставления абоненту соответствующего счета и привела к ограничению режима потребления электроэнергии, что очевидным образом нарушает права абонента.

Действуя в соответствии с предоставленными антимонопольному органу полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, Управление в целях восстановления прав абонента приняло решение о выдаче обществу соответствующего предписания. Таким образом, суды правомерно признали необоснованным и подлежащим отклонению довод общества о превышении антимонопольным органом возложенных на него полномочий.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что при таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.