• Текст документа
  • Статус
Оглавление
Поиск в тексте

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации


Часть четвертая


Комментарий к разделу VII. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации     

Комментарий к главе 69. Общие положения

Комментарий к статье 1225. Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации

1. В п.1 коммент. ст. перечислены те результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана положениями части четвертой ГК. Данный перечень сформулирован как исчерпывающий, что согласуется с идеей разработчиков проекта о включении всего законодательства об интеллектуальной собственности в состав Гражданского кодекса. Однако, поскольку сама эта идея является порочной и практически неосуществимой, ошибочным является и данное законодательное решение.
     
     Более правильно этот вопрос решался утратившей силу ст.138 ГК, из которой следовало, что правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности и других приравненных к ним объектов обеспечивается "в случаях и в порядке, установленных настоящим Кодексом и другими законами". Это означало, что для отнесения того или иного результата интеллектуальной деятельности или иного объекта к интеллектуальной собственности требуется прямое указание на это того или иного закона. Поскольку правовое регулирование отношений интеллектуальной собственности обеспечивалось в тот период не Гражданским кодексом, а специальными законами, существовала возможность более гибкого и оперативного решения вопросов о признании объектами интеллектуальной собственности тех результатов интеллектуальной деятельности, которые в этом нуждались.
     
     В настоящее время, для того чтобы в отношении какого-либо нового результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации возникли интеллектуальные права, требуется дополнение п.1 ст.1225 специальным указанием на новый объект правовой охраны.
     

2. Данный алгоритм страдает двумя недостатками. Во-первых, им наносится удар по Гражданскому кодексу, положения которого всегда отличались повышенной стабильностью по сравнению с другими законами. Поскольку круг результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, нуждающихся в правовой охране, стремительно расширяется (о чем свидетельствует опыт трех последних десятилетий), потребуется не только постоянно пересматривать коммент. ст., но и дополнять часть четвертую ГК новыми главами и параграфами, посвященными охране новых объектов. Более предпочтительным представляется вариант, при котором имелась бы возможность предоставлять правовую охрану новым объектам на основе специальных законов.
     
     Во-вторых, составители проекта не учли, что помимо перечисленных в коммент. ст. объектов правовой охраной в Российской Федерации охраняются иные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, о которых говорится в других действующих правовых актах. Так, никто не отменял охрану рационализаторских предложений, которая успешно осуществляется на некоторых предприятиях. Правовой охраной в соответствии с действующим законодательством пользуются такие средства индивидуализации, как названия средств массовой информации, лекарственных средств, морских и речных судов, некоммерческих организаций, международных неправительственных организаций, доменных имен и т.д.
     

Конечно, едва ли следует включать в Гражданский кодекс правила о всех этих охраняемых законом объектах интеллектуальной собственности, поскольку уместнее осуществлять регулирование связанных с ними отношений соответствующими законами. Однако предусмотреть саму возможность их правовой охраны было необходимо, поскольку в настоящее время все они оказались в некотором подвешенном состоянии. С одной стороны, они по-прежнему охраняются законом, причем их охрана строится примерно на тех же принципах, что и охрана перечисленных в коммент. ст. объектов. С другой стороны, согласно коммент. ст. они не признаются охраняемыми законом результатами интеллектуальной деятельности или средствами индивидуализации.
     

3. Кардинальным решением данной проблемы стал бы отказ законодателя от навязанной ему разработчиками проекта ГК идеи закрытого перечня охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Это можно сделать либо путем включения в первое предложение п.1 коммент. ст. слова "в частности", либо дополнив п.1 подп.17 следующего содержания: "17. Иные результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, предусмотренные законом".
     
     До того, как это произойдет, выход из создавшейся ситуации видится в расширительном толковании п.1 коммент. ст. Иначе говоря, следует признать, что в ст.1225 названы лишь основные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, пользующиеся правовой охраной в Российской Федерации. Наряду с ними в России охраняются также иные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, о которых говорится в других помимо Гражданского кодекса законах.
     
     Возможность такого подхода к толкованию п.1 ст.1225 вытекает из самого перечня охраняемых объектов, который трудно признать идеальным. В частности, в качестве самостоятельного объекта охраны в нем фигурируют программы для ЭВМ, хотя в дальнейшем указано, что они охраняются как литературные произведения (п.1 ст.1259 ГК). Напротив, такой новый объект смежных прав, как публикация ранее не обнародованного произведения науки, литературы и искусства, перешедшего в общественное достояние (ст.1337-1344 ГК), в перечне охраняемых объектов отсутствует.
     

4. В соответствии с п.1 коммент. ст. перечисленные в нем результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, т.е. сами произведения науки, литературы и искусства, изобретения, фирменные наименования, товарные знаки и т.д., признаны интеллектуальной собственностью.
     

Такое понимание интеллектуальной собственности расходится с традиционной для мировой практики трактовкой интеллектуальной собственности как совокупности прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Кроме того, оно противоречит п.VIII ст.2 Конвенции об учреждении ВОИС, в котором указывается, что интеллектуальная собственность включает права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям, изобретениям, товарным знакам и иным объектам.
     
     До 1 января 2008 года российское законодательство придерживалось такого же подхода. Однако с вступлением в силу части четвертой ГК права на результаты интеллектуальной деятельности стали именоваться особыми интеллектуальными правами (ст.1226 ГК), а в интеллектуальную собственность превратились сами результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
     

5. Сведение понятия "интеллектуальная собственность" к результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации и введение в оборот надуманных понятий "интеллектуальные права" и "исключительное право" являются ошибочными законодательными решениями. В ходе обсуждения проекта части четвертой ГК против них выступало большинство ученых и правообладателей (см.: Белая книга. История и проблемы кодификации законодательства об интеллектуальной собственности: Сборник документов, материалов и научных статей / под ред. В.Н.Лопатина. М., 2007). Тем не менее данное решение было фактически навязано российскому обществу узкой группой лиц, сумевших заручиться поддержкой во властных структурах.
     
     Исходя из того, что: а) понятие интеллектуальной собственности, закрепленное коммент. ст., противоречит тому, как оно трактуется Конвенцией об учреждении ВОИС; б) Российская Федерация является участницей данной Конвенции; в) ст.15 Конституции и ст.7 ГК устанавливают приоритет норм международных договоров Российской Федерации перед правилами, предусмотренными гражданским законодательством, под интеллектуальной собственностью следует понимать совокупность личных и имущественных прав на результаты интеллектуальной, в первую очередь творческой деятельности, а также на приравненные к ним средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий.
     
     Что же касается самих результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, то они выступают в качестве объектов интеллектуальной собственности.
     

Такая трактовка понятия "интеллектуальная собственность" не только соответствует действующему праву (если приоритет норм международного права признается не на словах, а на деле), но и согласуется со сложившимся словоупотреблением. Так, мы ведь не называем собственностью вещи, которыми владеет, пользуется и распоряжается субъект права собственности; под собственностью понимаются сами права, которые принадлежат субъекту права собственности. Поэтому и интеллектуальной собственностью (правом интеллектуальной собственности) правильнее называть соответствующие права, которые принадлежат правообладателям, а не объекты этих прав.
     

6. В пользу такого подхода свидетельствует п.2 коммент. ст., который воспроизводит второе предложение п.1 ст.44 Конституции о том, что "интеллектуальная собственность охраняется законом". Очевидно, что в Конституции под интеллектуальной собственностью понимают права, которые принадлежат авторам, изобретателям и другим правообладателям, поскольку охраняться могут лишь права, а не объекты соответствующих прав. Это подтверждается, в частности, ст.35 Конституции, в которой говорится об охране права частной собственности и права наследования.
     

7. Термин "закон" употреблен в п.2 коммент. ст. в своем обобщенном значении, обнимающем собой как собственно законодательные акты, так и принятые в их развитие подзаконные акты. Охрана права интеллектуальной собственности обеспечивается также актами толкования действующего законодательства, которые даются высшими судебными инстанциями, если они обязательны для исполнения (например, разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленумов ВС РФ и ВАС РФ). Наконец, в соответствии со ст.15 Конституции и ст.7 ГК при предоставлении охраны интеллектуальной собственности должны приниматься во внимание общепризнанные принципы и нормы международного права, а также нормы международных договоров Российской Федерации, положения которых имеют приоритет перед внутренним законодательством Российской Федерации.
     
     

Комментарий к статье 1226. Интеллектуальные права

1. Коммент. ст. вводит в юридический оборот понятие интеллектуальных прав, которыми в части четвертой ГК обозначаются права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации. Данное понятие является собирательным, поскольку им охватываются все возможные права, которые могут возникать в отношении различных объектов правовой охраны. В сущности, оно равнозначно используемому во всем мире понятию "интеллектуальная собственность" (право интеллектуальной собственности).
     

2. Интеллектуальные права включают в себя три вида прав: а) исключительное право; б) личные неимущественные права; в) иные права.
     
     Из коммент. ст. следует, что исключительное право входит в состав интеллектуальных прав на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в то время как личные неимущественные и иные права в отношении объектов правовой охраны возникают лишь тогда, когда это предусмотрено законом. Данный подход основан на том, что не все объекты правовой охраны являются результатами творческой деятельности.
     

3. Центральное место среди интеллектуальных прав занимает исключительное право, которое носит имущественный характер. Подробный анализ данного права дан в коммент. к ст.1229 ГК. Здесь лишь отметим, что данное право рассматривается законодателем в качестве сложносоставного понятия, которое включает в себя возможность использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации по своему усмотрению и возможность ими распоряжаться. В свою очередь возможности использовать объект правовой охраны и распоряжаться им состоят из ряда правомочий, которые раскрываются в ст.1229, 1233-1236 ГК, а также конкретизируются в главах, посвященных отдельным результатам интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации.
     
     Следует учитывать, что наряду с общими чертами (имущественная природа, абсолютный характер) исключительные права на отдельные объекты имеют между собой различия. В частности, некоторые исключительные права не могут отчуждаться (например, права на фирменное наименование и наименование места происхождения товара), по-разному решается вопрос о сроке и территории их действия, исключительным правом на некоторые объекты могут обладать независимо друг от друга несколько лиц и т.д.
     

4. Такой вид интеллектуальных прав, как личные неимущественные права, лишен коммент. ст. статуса исключительных прав. Ошибочность такого подхода является очевидной, если, конечно, исходить не из созданных составителями проекта части четвертой ГК искусственных правовых конструкций, а вспомнить об исконном значении такого свойства некоторых субъективных гражданских прав, как исключительность.
     
     Исключительными традиционно считались те гражданские права, которые закрепляли за их субъектами монополию правообладания на то или иное благо, причем благо как имущественное, так и личное. Иначе говоря, в соответствии с обычным пониманием исключительность права означает, что соответствующее благо может принадлежать только одному субъекту и никому более.
     
     В этом смысле свойство исключительности субъективного права сходно с такой его характеристикой, как абсолютность. Но все же они друг с другом не совпадают, поскольку акцент делается на разных сторонах правообладания: исключительность как свойство субъективного права подчеркивает, что только конкретный управомоченный субъект обладает соответствующим благом, а абсолютность указывает на то, что управомоченному лицу противостоят все третьи лица, на которых лежит обязанность воздерживаться от вмешательства в дела правообладателя.
     
     Вряд ли требует особых доказательств то обстоятельство, что личные неимущественные права в рассматриваемой сфере обладают свойством исключительности в гораздо большей степени, чем имущественные права на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации и распоряжение ими. Так, право авторства на произведение возникает только у лица, творческим трудом которого оно создано. Данное право вне всякого сомнения является исключительным, более того, оно неотрывно от своего создателя, поскольку даже при всем желании не может быть отчуждено от автора.
     
     Поэтому, несмотря на то что в коммент. ст., как и во всей части четвертой ГК, исключительным правом объявлено лишь имущественное право на использование и распоряжение результатами интеллектуальной деятельности (с чем приходится считаться в практическом правоприменении), не следует забывать о том, что личные неимущественные права по самой своей природе не могут быть лишены свойства исключительности.
     

5. В качестве примера "иных прав" в коммент. ст. приведены право следования и право доступа. Указанные права являются имущественными (см. коммент. к ст.1292-1293 ГК), но не входят в состав тех правомочий, которые составляют содержание исключительного права. В частности, они закрепляются только за самими авторами некоторых видов произведений и не могут отчуждаться другим лицам (за исключением возможного перехода к наследникам автора права следования).
     
     Помимо названных иными правами, не относящимися к исключительному праву и личным неимущественным правам, могут считаться, в частности, право на вознаграждение, которое приобретают автор служебного результата интеллектуальной деятельности (ст.1295, 1320, 1370 ГК и др.) и композитор, являющийся автором музыки, использованной в аудиовизуальном произведении (п.3 ст.1293 ГК), право автора на получение патента (ст.1357 ГК), а также некоторые иные права.
     

6. Ценность понятия "интеллектуальные права" является весьма сомнительной. Во-первых, как отмечалось в коммент. к ст.1225 ГК, во всем мире для обозначения этих прав используется термин "интеллектуальная собственность". Поэтому принятое решение идет в разрез активному процессу унификации законодательства об интеллектуальной собственности, которым охвачены все остальные страны. Во-вторых, как показывает анализ части четвертой ГК, так называемые интеллектуальные права на деле оказываются избыточным понятием, поскольку в Кодексе данное понятие практически не используется. С его введением произошло лишь удвоение терминов, поскольку интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства в дальнейшем называются авторскими (п.1 ст.1255 ГК), на исполнения, фонограммы и другие аналогичные объекты - смежными правами (п.1 ст.1303 ГК); на изобретения, полезные модели и промышленные образцы - патентными правами (п.1 ст.1345 ГК) и т.д.
     
     

Комментарий к статье 1227. Интеллектуальные права и вещные права

1. В п.1 коммент. ст. закреплен принцип независимости интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации и права собственности и иных вещных прав на те материальные носители, в которых они выражены. Ранее подобная норма содержалась лишь в Законе об авторском праве. Однако поскольку данный принцип действует в отношении всех результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, он вполне резонно вынесен в общие положения. В его основе лежит различие, которое существует между результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации как благами нематериальными и теми вещами, в которых они получают объективное воплощение (рукопись, холст, цифровая запись и т.п.). В отношении первых действуют интеллектуальные права, а вторые являются объектами вещных прав. Как правило, эти права независимы друг от друга.
     

2. Хотя в коммент. ст. упоминается только о праве собственности и иных вещных правах на материальный носитель, тот же принцип действует и тогда, когда в отношении соответствующих материальных носителей возникают обязательственные и иные права (передача в аренду, в залог и т.д.).
     

3. Независимость интеллектуальных прав и прав на материальный носитель означает также, что, несмотря на прекращение права на материальный носитель (например, в связи с его гибелью), интеллектуальные права на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, которые в них были воплощены, продолжают действовать.
     

4. Пункт 2 коммент. ст., в сущности, конкретизирует принцип независимости интеллектуальных прав и прав на материальный носитель, дополнительно поясняя, что он действует при отчуждении прав на материальный носитель.
     
     Данное положение имеет важное правовое значение для оценки прав, переданных (предоставленных) на договорной основе. На практике нередко встречаются случаи, когда по тем или иным причинам (экономия на налогах, юридическая безграмотность и т.п.) договор, направленный, по сути, на передачу (предоставление) прав на результат интеллектуальной деятельности, предусматривает лишь отчуждение самого материального носителя (например, куплю-продажу комплекта чертежей, составляющих архитектурный проект). В случае возникновения спора о том, предоставлены ли по такому договору права на использование самого результата интеллектуальной деятельности, достаточно велик шанс того, что права приобретателя будут ограничены правами на сам материальный носитель.
     

5. Вместе с тем принцип независимости интеллектуальных прав и прав на материальный носитель не является абсолютным, так как знает несколько исключений. На одно из них указывает п.2 коммент. ст., отсылающий к абз.2 п.1 ст.1291 ГК. Последний гласит, что при отчуждении оригинала произведения его собственником, обладающим исключительным правом на произведение, но не являющимся автором произведения, исключительное право на произведение переходит к приобретателю оригинала произведения, если договором не предусмотрено иное (см. коммент. к указ. ст.).
     
     Наряду с ним имеется ряд других случаев, предусмотренных непосредственно законом, когда передача прав на материальный носитель приводит к возникновению у его приобретателя определенных интеллектуальных прав в отношении результата интеллектуальной деятельности, воплощенного в этом материальном носителе.
     
     Так, в соответствии с абз.1 п.2 ст.1291 ГК приобретатель оригинала произведения, к которому не перешло исключительное право, вправе без согласия автора или иного правообладателя без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами (см. коммент. к указ. ст.). Аналогичные случаи предусмотрены абз.2 и 3 п.2 ст.1291 ГК применительно к отчуждению оригиналов произведений изобразительного искусства и фотографических произведений.
     
     Согласно п.1 ст.1280 ГК лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения записывать и хранить их в памяти ЭВМ. Поскольку запись программы для ЭВМ (базы данных) в память компьютера является ее воспроизведением, у приобретателя экземпляра возникает (хотя и в ограниченных пределах - запись в память только одного компьютера или использования одним пользователем сети) одно из правомочий, входящих в содержание исключительного права (см. коммент. к указ. ст.).
     
     В соответствии со ст.1272, 1325, 1344, 1359, 1487 ГК введение в гражданский оборот материального носителя, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, влечет за собой исчерпание исключительного права. Хотя в данном случае переход права собственности на материальный носитель не переносит на приобретателя этого носителя исключительное право, сам этот материальный носитель может с этого момента циркулировать в гражданском обороте свободно (см. коммент. к указ. ст.).
     
     Таким образом, указание п.2 коммент. ст. на абз.2 п.1 ст.1291 ГК как на единственное исключение из общего принципа независимости интеллектуальных прав и вещных прав на материальный носитель является неверным.
     

6. Пункт 3 коммент. ст. указывает на то, что к интеллектуальным правам не применяются положения Раздела II "Право собственности и другие вещные права" ГК, если иное не установлено правилами настоящего раздела. Раздел VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации" не содержит норм, которые бы отсылали к правилам Раздела II ГК.
     
     

Комментарий к статье 1228. Автор результата интеллектуальной деятельности

1. Прежде всего из п.1 коммент. ст. следует, что автор имеется лишь у тех результатов интеллектуальной деятельности, которые носят творческий характер. За создателями иных (нетворческих) охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, в частности фонограмм, передач эфирного и кабельного вещания, информационных баз данных, а также средств индивидуализации, авторские права на эти объекты не признаются. В отношении них используются термины "изготовитель" или "правообладатель". Поэтому, например, у товарного знака, даже если соответствующее условное обозначение является результатом творческой деятельности, нет автора. Допустимо вести речь лишь об авторстве на то произведение, которое использовано в качестве товарного знака.
     

2. Далее автором результата интеллектуальной деятельности может быть только гражданин. Термин "гражданин" в данном случае означает любое физическое лицо независимо от наличия у него российского гражданства. Напротив, за юридическими лицами авторство на результаты интеллектуальной деятельности действующим законодательством не признается. Отказ от данной правовой фикции, которая имела определенные достоинства, произошел в нашей стране еще в начале 90-х годов прошлого века.
     
     Вместе с тем то обстоятельство, что на протяжении многих лет авторами некоторых видов произведений, в частности кинофильмов, словарей, энциклопедий и пр., признавались юридические лица, не может сбрасываться со счетов. Вводный закон к части четвертой ГК в этой связи предусматривает, что в случаях, когда не истек 70-летний срок со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано - со дня его создания, к возникающим в связи с этим правоотношениям по аналогии применяются правила части четвертой ГК. Для целей их применения такие юридические лица считаются авторами произведений (ч.2 ст.6). Поэтому, хотя сейчас закон и не допускает возможности признания юридического лица автором произведения, авторство российских юридических лиц, возникшее на основе ранее действовавшего законодательства, по-прежнему пользуется правовой охраной и должно уважаться всеми третьими лицами.
     
     Кроме того, следует учитывать, что авторство на результат интеллектуальной деятельности, охраняемый в РФ, может определяться на основе не российского, а иностранного законодательства. Так, в соответствии с п.3 ст.1256 ГК при предоставлении на территории РФ охраны произведению в соответствии с международными договорами автор произведения определяется по закону государства, на территории которого имел место юридический факт, послуживший основанием для приобретения авторских прав. В некоторых странах авторами произведений признаются как физические, так и юридические лица. Поэтому на территории РФ авторами результатов интеллектуальной деятельности могут выступать иностранные юридические лица, если законодательство соответствующей страны признает за ними такую возможность.
     

3. Автором может быть любое физическое лицо независимо от пола, возраста и состояния дееспособности. Возможность стать автором результата интеллектуальной деятельности входит в содержание правоспособности граждан, а последняя не зависит ни от возраста, ни от состояния здоровья человека. Для превращения этой абстрактной возможности в конкретное право авторства необходим юридический факт. Роль такого факта выполняет создание результата интеллектуальной деятельности, т.е. действие фактического характера, а не сделка. Поскольку фактические действия могут совершаться и недееспособными лицами, право авторства возникает независимо от возраста и состояния дееспособности. Поэтому носителями авторских прав в отношении результатов своего творчества являются сами несовершеннолетние и недееспособные лица.
     
     По-иному обстоит дело с осуществлением прав несовершеннолетних и недееспособных авторов. За малолетних граждан, т.е. за лиц, не достигших 14 лет, а также полностью недееспособных граждан, права осуществляют их родители или опекуны как их законные представители (ст.28 ГК). Граждане, которые вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставят свою семью в тяжелое материальное положение и признаны в связи с этим ограниченно дееспособными, могут осуществлять права в отношении результата своего творчества лишь с согласия назначенных им попечителей (ст.30 ГК). Несовершеннолетние граждане, т.е. лица в возрасте от 14 до 18 лет, осуществляют права автора произведения науки, литературы или искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности самостоятельно (ст.26 ГК). Это исключение из общего правила, согласно которому граждане могут самостоятельно осуществлять свои гражданские права лишь с 18 лет, если только законом не указано иное.
     

4. Единственным условием признания гражданина автором результата интеллектуальной деятельности является внесение им творческого вклада в его создание. Понятие "творчество" в коммент ст. не раскрывается, что объясняется трудностью в определении этого понятия. Теория гражданского права также не дает ясных и конкретных рекомендаций на сей счет, поскольку не продвинулась далее предложений считать творчеством создание чего-то нового, неповторимого, оригинального, отражающего личность автора и т.п. Следует также учитывать, что, несмотря на наличие у всякого творчества общих черт, творческая деятельность в различных сферах деятельности обладает своей спецификой. Так, творчество, выражающееся в создании художественных образов и оригинального языка произведения, значительно отличается от технического творчества, результатом которого выступают новые технические решения.
     

5. Известную помощь в уяснении того, что может считаться творчеством, призван оказать абз.2 п.1 ст.1228. В нем перечислены те виды содействия в создании результата интеллектуальной деятельности, которые не дают оснований для признания соответствующих лиц авторами этого результата. В частности, не могут претендовать на авторство лица: а) оказавшие его автору только техническое, консультационное, организационное или материальное содействие или помощь; б) способствовавшие оформлению прав на такой результат или его использованию; в) осуществлявшие контроль за выполнением соответствующих работ.
     
     Хотя роль указанных лиц в создании результата интеллектуальной деятельности может быть весьма значительной, они не признаются авторами (соавторами), так как их вклад не носит творческого характера. В соответствии с предписаниями закона или условиями договоров, заключенных ими с авторами результатов интеллектуальной деятельности, они могут приобрести исключительное право на такой результат либо получить иное встречное предоставление со стороны автора.
     
     Следует заметить, что на практике данное положение закона часто не соблюдается. Реальная действительность вынуждает авторов соглашаться с включением в число соавторов результатов интеллектуальной деятельности лиц, от которых во многом зависит необходимые условия для их создания и еще в большей степени - их последующее использование.
     

6. Положение о том, что автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат, продублировано (как представляется, без особой на то необходимости) во всех главах, посвященных охране творческих результатов (см. ст.1257, 1347, 1410, 1450 ГК).
     

7. Пункт 2 коммент. ст. указывает на личные неимущественные права, которые возникают у автора результата интеллектуальной деятельности. Все авторы приобретают право авторства, под которым понимается юридически обеспеченная возможность лица считаться создателем результата интеллектуальной деятельности и вытекающая отсюда возможность требовать признания данного факта от других лиц. Выделение права авторства как особого субъективного права обусловлено необходимостью индивидуализации результатов творческого труда и общественного признания связи этих результатов с деятельностью конкретных авторов (см. также коммент. к ст.1265, 1315, 1356, 1408, 1449 ГК).
     

8. Согласно второму предложению п.2 коммент. ст. в случаях, предусмотренных ГК, у авторов возникает также право на авторское имя и иные личные неимущественные права. Применительно к праву на авторское имя указанная формулировка не совсем точна, поскольку данное право возникает у всех авторов творческих достижений, несмотря на то что в статьях, посвященных правам авторов конкретных результатов интеллектуальной деятельности, об этом праве и не упоминается (см., например, ст.1345, 1408, 1449 ГК).
     
     В самом деле правом на имя считается обеспеченная законом возможность того, чтобы с именем автора связывался или, напротив, не связывался тот результат интеллектуальной деятельности, который им создан. Рассматриваемое право является, в сущности, конкретизацией права авторства, так как с его помощью создатель творческого результата обозначает или, напротив, скрывает свое авторство в отношении этого результата. Не случайно, что в тех странах, в которых оно особо не выделяется, за авторами признается безусловная возможность требовать указания их авторства, а это делается через приведение имени автора.
     
     В российском праве право на авторское имя традиционно рассматривается в качестве самостоятельного гражданского права, что является, на наш взгляд, более оправданным. Но это право производно от права авторства и неразрывно с ним связано. Иначе говоря, всегда, когда возникает право авторства, возникает и право на авторское имя. Поэтому им обладают авторы всех творческих достижений, включая авторов изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений и топологий ИМС. Сказанное подтверждают, в частности, те нормы части четвертой ГК, которые требуют обязательного указания имени автора в соответствующих заявках, а также предоставляют авторам право быть упомянутыми (или, напротив, не быть упомянутыми) в публикациях о заявках и выданных охранных документах.
     
     Следует лишь учитывать, что право на авторское имя в отношении различных результатов интеллектуальной деятельности не совпадает по содержанию. В наиболее полном виде оно возникает у авторов произведений, которым предоставляется возможность использовать или разрешать использовать произведение под своим подлинным именем, под условным именем (псевдонимом) или без обозначения имени (анонимно) (ст.1265 ГК); исполнитель может выступать под собственным именем или под псевдонимом (п.1 ст.1315 ГК); изобретатель может требовать указания своего имени или действовать анонимно и т.д.
     

9. С правом на авторское имя сходно право на указание собственного имени или наименования, которое предоставляется создателям некоторых охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, не носящих творческого характера. Так, подобным правом обладает изготовитель фонограммы (п.1 ст.1323 ГК), изготовитель базы данных (п.2 ст.1333 ГК), публикатор ранее необнародованного произведения, перешедшего в общественное достояние (п.1 ст.1338 ГК). Право на указание собственного имени или наименования, как и право на авторское имя, носит личный неимущественный характер, является в принципе бессрочным и непередаваемым. Поскольку режим данного права законом не урегулирован, к нему по аналогии закона могут применяться положения коммент. ст.
     

10. К иным личным неимущественным правам автора результата интеллектуальной деятельности относятся право автора на обнародование произведения (ст.1268 ГК), право на его неприкосновенность (ст.1266 ГК), право исполнителя на неприкосновенность исполнения (ст.1315 ГК), право селекционера на наименование селекционного достижения (ст.1419 ГК) и некоторые другие права.
     

11. В п.2 коммент. ст. определены основные черты личных неимущественных прав автора результата интеллектуальной деятельности, которые сводятся к их неотчуждаемости и непередаваемости, а также невозможности от них отказаться. В принципе приведенные признаки рассматриваемых прав являются верными, но их нельзя абсолютизировать. В частности, некоторые из личных неимущественных прав, например право автора на обнародование произведения, могут переходить к другим лицам.
     

12. Указание на то, что авторство и имя автора охраняются бессрочно, отражает то положение, что со смертью автора некорректно говорить о его субъективных правах. Они прекращаются с его смертью. Но остается юридический факт, согласно которому результат интеллектуальной деятельности создан конкретным лицом, имеющим соответствующее имя. Данный факт и подлежит правовой охране.
     
     Выступать в защиту авторства и авторского имени, а также, добавим, и других личных неимущественных прав в принципе могут любые заинтересованные лица, если только автор не возложил их охрану после своей смерти на специально назначенное для этого лицо.
     

13. В соответствии со ст.9 Вводного закона авторство, имя автора и неприкосновенность произведений науки, литературы и искусства, а также авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются в РФ независимо от того, предоставлялась ли правовая охрана таким результатам интеллектуальной деятельности в момент их создания. Поэтому, если соответствующее посягательство совершено после введения в действие части четвертой ГК, охрана авторства, имени автора (исполнителя) и неприкосновенности произведений (исполнений) осуществляется в соответствии с правилами, установленными ГК.
     

14. Пункт 3 коммент. ст. закрепляет принципиальное положение о том, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально всегда возникает у самого автора и только в последующем может переходить к другим лицам на основании закона или договора.
     
     Указание на то, что данное правило действует в отношении лишь тех результатов интеллектуальной деятельности, которые созданы творческим трудом, является лишним, поскольку, как следует из п.1 коммент. ст., авторы имеются только у результатов, носящих творческий характер.
     
     Следует учитывать, что в некоторых случаях, например при создании результата интеллектуальной деятельности по служебному заданию работодателя, переход исключительного права от автора к другому лицу происходит настолько автоматически, что появление у автора данного права оказывается практически незамеченным.
     

15. Пункт 4 коммент. ст. предусматривает возникновение соавторства, если результат интеллектуальной деятельности создан совместным творческим трудом двух и более граждан. В этом случае все предусмотренные коммент. ст. права возникают у всех соавторов и осуществляются ими совместно.
     
     Данная норма носит общий характер и конкретизируется применительно к некоторым из результатов интеллектуальной деятельности (см., например, ст.1258, 1314, 1348, 1411, 1451 ГК и коммент. к ним).
     
     

Комментарий к статье 1229. Исключительное право

1. Коммент. ст. раскрывает понятие "исключительное право", которому в части четвертой ГК придано первостепенное значение. Из п.1 следует, что им охватывается право использовать результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации по своему усмотрению любым, не противоречащим закону способом, а также право распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. При этом если право использования входит в состав исключительного права на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, то право распоряжения в отношении некоторых объектов правовой охраны может и отсутствовать. В частности, не допускается распоряжение исключительным правом на фирменное наименование и наименование места происхождения товара.
     
     Введение в закон понятия "исключительное право" представляется неудачным решением. Дело даже не в том, что сам термин "исключительное право" является менее понятным для простых участников оборота, чем термин "интеллектуальная собственность". Он не только изначально неточен (в чем постоянно упрекают термин "интеллектуальная собственность"), но еще и вводит в заблуждение, ибо создает иллюзию того, что исключительным правом является лишь некое имущественное право на использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации и распоряжение ими. В действительности, как указано в коммент. к ст.1226 ГК, исключительным характером, причем еще в большей степени, обладают личные неимущественные права создателей объектов интеллектуальной собственности. Кроме того, свойство исключительности присуще многим другим субъективным гражданским правам, не имеющим никакого отношения к интеллектуальной собственности (традиционное право собственности, права на жизнь, здоровье и другие личные блага).
     
     Позицию составителей проекта Кодекса еще можно было бы как-то объяснить, если бы понятие "исключительное право" заменяло собой принятое во всем мире понятие "интеллектуальная собственность" и было равнозначно ему по содержанию, т.е. обнимало бы собой всю совокупность личных и имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности. В данном случае дискуссия принимала бы сугубо терминологический характер и тем самым себя бы исчерпала. Однако, как видно из коммент. ст., ничего, кроме возможности использовать результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, а также распоряжаться им, содержанием данного права не охватывается.
     
     Закономерно возникает вопрос: зачем в таком случае вообще нужна конструкция некого исключительного права, если то, что им обозначается, уже имеет название - право на использование результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации и право на распоряжение им.
     
     К сожалению, составители проекта Кодекса ни в ходе его обсуждения, ни в настоящее время не дали вразумительных пояснений, в чем же состоит ценность понятия "исключительное право". Вся их риторика свелась к критике понятия "интеллектуальная собственность" без попытки разобраться в том, что же в действительности охватывается данным понятием в соответствии с современным взглядом на него.
     

2. В абз.2 и 3 п.1 коммент. ст. несколько раз, но в различной форме, поясняется, в чем состоит суть такой составляющей исключительного права, как право использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению. Какого-то особого и нового смысла за каждой из содержащихся в них фраз не скрывается. В сущности, речь в них идет об одном и том же, а именно о монополии обладателя исключительного права в отношении использования объекта правовой охраны и о запрете, который наложен на всех третьих лиц. Последние могут использовать результат интеллектуальной деятельности только с разрешения правообладателя либо в случаях, когда закон допускает его использование без согласия правообладателя.
     

3. Пункты 2 и 3 коммент. ст. допускают возможность обладания исключительным правом со стороны нескольких лиц и определяют принципы их взаимодействия.
     
     Различается использование результата интеллектуальной деятельности и распоряжение исключительным правом на него, в отношении которых действуют противоположные правила. Использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации каждый из правообладателей может по своему усмотрению. При этом он не обязан делиться своими доходами ни с кем из других правообладателей. Напротив, распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации можно только совместно.
     
     Однако оба приведенных правила носят, во-первых, диспозитивный характер и могут быть изменены соглашением правообладателей; во-вторых, иной вариант взаимоотношений правообладателей в отношении отдельных результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации может быть предусмотрен самим законом. Например, в соответствии с п.2 ст.1258 ГК произведение науки, литературы или искусства, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное. Согласно п.2 ст.1314 ГК распоряжение исключительным правом на совместное исполнение осуществляется руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии - членами коллектива совместно, если иное не предусмотрено их соглашением.
     
     Если правообладатели используют результат интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо распоряжаются ими совместно, то по общему правилу доходы от такого использования и/или распоряжения делятся между ними поровну. Впрочем, это правило также может быть изменено соглашением правообладателей.
     
     Приведенные правила не применяются к фирменному наименованию, совместное обладание которым со стороны нескольких юридических лиц исключено законом.
     

4. Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ п.3 коммент. ст. дополнен указанием о том, что каждый из правообладателей может самостоятельно, т.е. независимо от других правообладателей, защищать свои права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. По-видимому, под "своим правом" в данном случае понимается соответствующая доля правообладателя в исключительном праве. Буквальное толкование данной нормы дает основание полагать, что каждый из правообладателей вправе защищать лишь свою долю в исключительном праве на объект интеллектуальной собственности. Такое толкование согласуется с общим принципом диспозитивности, в соответствии с которым обладатель субъективного права сам решает осуществлять ему соответствующее право (в данном случае - право на защиту) или нет. Из этого также следует, что осуществление защиты исключительного права одним из правообладателей не препятствует защите этого же права другими правообладателями, даже если при этом они избирают иные средства защиты.
     
     Иногда, однако, защитить лишь свою долю в исключительном праве невозможно, поскольку эффект от применения соответствующего способа защиты затрагивает интересы всех обладателей исключительного права. В этом случае сообладатели исключительного права должны либо достигнуть консенсуса, либо передать свой спор на разрешение суда.
     

5. От совместного обладания исключительным правом отличается ситуация, когда одним и тем же результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации независимо друг от друга обладают разные лица. Такую ситуацию допускает п.4 коммент. ст., в которой исчерпывающим образом указано, что это возможно лишь в отношении топологий ИМС, секретов производства и наименования места происхождения товара. Вместе с тем следует иметь в виду, что закон не исключает того, что независимо друг от друга два и более лица могут обладать исключительным правом на один и тот же товарный знак (см. п.3 ст.1483 и п.2 ст.1512 ГК). По смыслу закона допускается также возможность обладания несколькими лицами исключительным правом на одни и те же фирменное наименование и коммерческое обозначение, если они никак не пересекаются друг с другом в гражданском обороте.
     
     Вопрос о том, может ли вообще считаться исключительным такое право, которым независимо друг от друга обладают несколько лиц, является дискуссионным. Некоторые ученые отвечают на него отрицательно. Формально они, возможно, и правы, однако в практическом отношении исключать возможность одновременного обладания имущественными правами на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации со стороны нескольких лиц было бы неправильно.
     

6. Пункт 5 коммент. ст. посвящен ограничениям, которым может подвергаться исключительное право. Наличие подобных ограничений диктуется рядом обстоятельств, но в конечном счете все сводится к необходимости учета не только интересов правообладателей, но и общества в целом.
     
     В своей первоначальной редакции п.5 содержал два общих требования, касающиеся ограничений, которые могли устанавливаться в отношении любых результатов интеллектуальной деятельности: 1) они не должны наносить неоправданный ущерб обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации; 2) они должны ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей.
     
     Федеральным законом от 4 октября 2010 года N 169-ФЗ взамен общего правила введены три отдельных правила, рассчитанные на права в отношении: а) авторских произведений и объектов смежных прав; б) изобретений и промышленных образцов; в) товарных знаков. Указанные правила, совпадая друг с другом в главном, различаются между собой конкретными формулировками.
     
     При этом если правила, касающиеся произведений, объектов смежных прав, изобретений и полезных моделей совпадают с прежним общим правилом и практически идентичны друг другу (за исключением слов "в отдельных определенных случаях" и "в отдельных случаях"), то применительно к товарным знакам дело указано лишь на то, что ограничения должны учитывать интересы правообладателей и третьих лиц.
     
     Нетрудно догадаться, что данные правила, формулировки которых целиком заимствованы из Соглашения ТРИПС, введены в российское законодательство для того, чтобы, во-первых, снять обвинения в его несоответствии международным нормам, и, во-вторых, ограничиться минимально необходимыми требованиями к содержанию возможных изъятий из сферы исключительного права.
     
     Серьезным недостатком такого подхода является то, что изъятия из сферы исключительного права в отношении иных объектов интеллектуальной собственности (в частности, полезных моделей, топологий интегральных микросхем, селекционных достижений и т.д.), не поставлены в определенные рамки.
     
     Правила, содержащиеся в п.5 коммент. ст., адресованы прежде всего законодателю. Однако они должна учитываться и при практическом применении норм, устанавливающих изъятия из сферы исключительного права.
     

7. В отличие от ст.1228 ГК, посвященной личным неимущественным правам авторов, коммент. ст. не содержит указания на то, что отказ от исключительного права является ничтожным. Поскольку исключительное право является правом имущественным, правообладатель, как представляется, может от него в любой момент отказаться, если такой отказ не затрагивает интересы других лиц (например, лиц, использующих результат интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора). Отказ от исключительного права является бесповоротным актом и превращает результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в общественное достояние.
     
     

Комментарий к статье 1230. Срок действия исключительных прав

1. Коммент. ст. указывает на такой признак исключительного права, как срочный характер его действия. Он означает, что по общему правилу исключительное право возникает в определенный момент времени, действует в течение указанного в законе периода и по его истечении прекращается. Этим своим качеством исключительное право отличается от личных неимущественных прав, которые являются бессрочными.
     

2. Сроки действия исключительных прав на различные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации не только не совпадают друг с другом по продолжительности, но и могут колебаться в зависимости от некоторых обстоятельств. Так, исключительное право на произведение действует в течение всей жизни автора и 70 лет после его смерти; исключительные права на изобретение, полезную модель и промышленный образец, составляющие соответственно 20, 10 и 15 лет, могут быть один раз продлены по ходатайству правообладателя; 10-летний срок действия исключительных прав на товарный знак и наименование места происхождения товара может продлеваться неограниченное число раз и т.д.
     

3. Исключительные права на некоторые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации действуют до тех пор, пока в наличии имеются условия для их существования. К их числу относятся права на секрет производства, фирменное наименование и коммерческое обозначение.
     

4. Из п.2 коммент. ст. следует, что все вопросы, связанные с продолжительностью сроков действия исключительных прав, исчислением этих сроков, основаниями и порядком их продления, а также основаниями и порядком досрочного прекращения исключительных прав решаются только ГК. Сказанное означает, что указанные вопросы не могут регулироваться ни подзаконными актами, ни соглашениями участников гражданского оборота.
     

5. С учетом того, что сроки действия исключительных прав на отдельные результаты интеллектуальной деятельности за последние два десятилетия несколько раз менялись, сохраняет актуальность вопрос о сроках охраны объектов, созданных в предшествующие годы. Его решению посвящены некоторые статьи Вводного закона (см. ст.6, 11 Вводного закона и коммент. к ним).
     
     

Комментарий к статье 1231. Действие исключительных и иных интеллектуальных прав на территории Российской Федерации

1. Коммент. ст. закрепляет общие принципы действия интеллектуальных прав на территории Российской Федерации, которые применяются к правам на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Вместе с тем в большинстве глав части четвертой ГК, посвященных охране отдельных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, они конкретизируются с учетом специфики объектов охраны (см. ст.1256, 1321, 1328, 1332, 1336, 1341, 1346, 1409, 1475, 1479, 1517, 1540 ГК и коммент. к ним). Охрана на территории Российской Федерации прав на тех объекты, в отношении которых условия их охраны в России особо не уточнены (топологии ИМС, секрет производства), осуществляется на основе положений коммент. ст.
     

2. Пункт 1 коммент. ст. по-разному решает вопрос о действии на территории Российской Федерации исключительных прав, с одной стороны, и личных неимущественных и иных интеллектуальных прав - с другой.
     
     Применительно к исключительным правам установлено, что в России действуют те исключительные права, которые предусмотрены международными договорами и Гражданским кодексом. Прежде всего это означает, что в Российской Федерации признаются все исключительные права, предусмотренные международными договорами, в которых участвует Российская Федерация. В настоящее время часть четвертая ГК предоставляет правовую охрану всем объектам, которые Россия должна охранять в соответствии со своими международными обязательствами. Вместе с тем, если обнаруживается расхождение между условиями предоставления охраны исключительным правам на такие объекты, предусмотренными ГК и международным договором, приоритет должен отдаваться положениям международного договора (см. коммент. к ст.1475 ГК).
     
     В тех случаях, когда дело касается признаваемых в Российской Федерации исключительных прав, в отношении которых у нее нет международных обязательств, то их охрана предоставляется на основании положений Гражданского кодекса. Примером могут служить смежные права на содержание баз данных и на публикации произведений, впервые обнародованных после перехода их в общественное достояние. По общему правилу исключительные права на них признаются, если изготовитель базы данных или публикатор являются гражданами Российской Федерации. Иностранным гражданам указанные права предоставляются лишь на началах взаимности, т.е. при условии, что законодательством соответствующего государства на его территории российским гражданам предоставляются аналогичные права.
     

3. Что касается личных неимущественных и иных интеллектуальных прав, не являющихся исключительными, то они признаются и охраняются в России во всех случаях. Данный вывод вытекает из отсылки к абз.4 п.1 ст.2 ГК, в соответствии с которым правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. Сказанное означает, что личные неимущественные и иные интеллектуальные прав иностранных граждан охраняются в России и тогда, когда соответствующая страна и Российская Федерация не связаны друг с другом международными обязательствами и даже в случае, если в этой стране не признаются и не охраняются личные неимущественные и иные интеллектуальные права российских граждан.
     

4. Из п.2 коммент. ст. следует, что по общему правилу режим исключительного права, признаваемого в Российской Федерации на основании международного договора, определяется законодательством Российской Федерации и не зависит от положений законодательства страны возникновения исключительного права. Это означает, что к содержанию исключительного права, его действию, ограничениям, порядку его осуществления и защиты применяется национальный режим. Вместе с тем само возникновение исключительного права, а также возможность правообладания им определяются законодательством той страны, в которой возникло соответствующее право. Кроме того, общее правило не действует, если иное предусмотрено международным договором или Гражданским кодексом.
     
     Национальный режим с очевидностью применяется также к тем исключительным правам, которые предоставляются иностранцам не на основании международного договора, а на началах взаимности, а также к личным неимущественным и иным интеллектуальным правам, не являющимся исключительными.
     
     

Комментарий к статье 1231.1. Объекты, включающие официальные символы, наименования и отличительные знаки

1. Коммент. ст., введенная Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, воспроизводит в модернизированном виде норму, которая ранее содержалась в п.2 ст.1483 ГК и была посвящена лишь товарным знакам. Перенос данной нормы в главу 69 ГК обусловлен тем, что теперь ее действие распространено на все средства индивидуализации, а также на промышленные образцы. Такое решение является вполне оправданным, поскольку очевидно, что данный вопрос актуален не только для товарных знаков.
     

2. В отличие от п.2 ст.1483 ГК в его прежней редакции, в которой говорилось об "элементах, представляющих собой" официальные символы, наименования и отличительные знаки или сходные с ними до степени смешения обозначения, в коммент. ст. используется иная формулировка, в соответствии с которой недопустимо использование в качестве товарных знаков и промышленных образцов объектов, включающих, воспроизводящих или имитирующих официальные символы, наименования и отличительные знаки либо их узнаваемые части. Эта формулировка является более широкой, поскольку, во-первых, запрещает имитировать официальные символы, наименования и отличительные знаки и, во-вторых, не допускает использовать в качестве средств индивидуализации и промышленных образцов те их отдельные части, которые являются узнаваемыми.
     

3. Хотя перечень официальных символов, наименований и отличительных знаков, которые не могут включаться в средства индивидуализации и промышленные образцы, выглядит как исчерпывающий, он подлежит расширительному толкованию. В частности, очевидно, что такой же запрет действует в отношении официальных символов муниципальных образований, общественных объединений и других официальных символов, знаков и наименований.
     

4. Положение п.2, которое допускает использование официальных символов, наименований и отличительных знаков в качестве неохраняемых элементов средств индивидуализации и промышленных образцов при условии получения согласия компетентного органа, не должно вступать в противоречие с таким основным принципом института средств индивидуализации, как недопустимость введения в заблуждение других участников оборота и потребителей. Это, в частности, означает, что указанные элементы не должны занимать в средствах индивидуализации доминирующее положение или создавать у третьих лиц ошибочное мнение о принадлежности (тесной связи) обладателей исключительных прав на данные средства индивидуализации с соответствующими публичными образованиями или организациями.
     
     

Комментарий к статье 1232. Государственная регистрация результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации

1. Под государственной регистрацией прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которая требуется в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом, в коммент. ст. понимается внесение сведений о них в соответствующие государственные реестры. Последние ведутся в основном федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности на основании Регламента по ведению реестров, который определяет последовательность действий (административных процедур), сроки государственной регистрации и порядок ведения реестров.
     
     В соответствии с Регламентом по ведению реестров в настоящее время в Российской Федерации ведутся государственные реестры: 1) изобретений; 2) полезных моделей; 3) промышленных образцов; 4) товарных знаков и знаков обслуживания; 5) наименований мест происхождения товаров; 6) Перечень общеизвестных в Российской Федерации товарных знаков; 7) топологий интегральных микросхем; 8) программ для ЭВМ; 9) баз данных. Наряду с указанными реестрами федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям ведется Государственный реестр охраняемых селекционных достижений.
     

2. Согласно п.1 коммент. ст. государственная регистрация является необходимым условием признания и охраны исключительных прав на некоторые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Выполнение этой процедуры обязательно для объектов патентного права, товарных знаков, наименований мест происхождения товаров и селекционных достижений.
     
     Следует учитывать, что в отношении объектов патентного права и селекционных достижений государственная регистрация является необходимым условием возникновения не только исключительных, но и личных неимущественных и иных интеллектуальных прав.
     

3. Государственная регистрация некоторых результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации преследует несколько целей. В частности, она оповещает третьих лиц о том, что соответствующий результат и средство индивидуализации охраняются законом, облегчает заинтересованным лицам установить правообладателя, дату приоритета и другие необходимые сведения, упорядочивает информацию об охраняемых объектах, облегчает проведение экспертизы и осуществление защиты прав в случае их нарушения и т.п. Государственной регистрации тех результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, которые подлежат обязательной регистрации, как правило, предшествует проведение экспертизы на предмет их соответствия требованиям закона.
     

4. Правообладатели обязаны уведомлять регистрирующие органы об изменениях своих наименований (имен) и мест нахождения (мест жительства) для уточнения ранее предоставленных сведений. При невыполнении данной обязанности риск неблагоприятных последствий несут сами правообладатели. Очевидные и технические ошибки в сведениях, относящихся к государственной регистрации, могут исправляться регистрирующими органами по собственной инициативе или по просьбе любого лица с уведомлением об этом правообладателей.
     
     4*. Из п.2 коммент. ст. следует, что наряду с регистрацией самих результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации регистрации подлежат такие юридические действия, как: а) отчуждение исключительного права по договору; б) переход исключительного права к другим лицам без договора; в) залог исключительного права; г) предоставление права на их использование. Условия и порядок осуществления указанных юридических действий определены Правилами регистрации договоров и Правилами регистрации договоров на селекционные достижения.
________________
     * Нумерация соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.
     
     

5. Если ранее регистрация юридических действий в отношении прав на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации осуществлялась посредством регистрации самих договоров, то ныне регистрации подлежат сами действия по отчуждению, залогу и предоставлению права на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
     
     Пункт 3 коммент. ст., введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, предусматривает возможность регистрации отчуждения, залога или предоставления права на использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации как по заявлению обеих сторон договора, так и по заявлению одной из них при условии представления ряда дополнительных документов. Кроме того, в данном пункте указывается, какие сведения должны содержаться в заявлении о регистрации каждого из указанных выше действий.
     
     О том, как регистрируется переход исключительного права к другим лицам без договора, закон умалчивает. В соответствии с п.8 Правил регистрации договоров (п.6 Правил регистрации договоров на селекционные достижения) такой переход регистрируется на основании заявления и документов, подтверждающих переход исключительного права без договора.
     

6. Случай, о котором упоминается в п.4 коммент. ст., связан с предоставлением принудительных лицензий, на возможность выдачи которых общим образом указывает ст.1239 ГК. Действующее законодательство допускает выдачу принудительных лицензий лишь в отношении объектов патентного права (см. ст.1360, 1362 ГК и коммент. к ним) и селекционных достижений (см. ст.1423 ГК и коммент. к ней).
     

7. Из п.5 коммент. ст. следует, что по общему правилу без получения наследником свидетельства о праве на наследство регистрация перехода к нему исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации является невозможной. Из этого правила установлено исключение для случая, когда наследниками заключено соглашение о разделе наследства, о котором говорится в ст.1165 ГК.
     
     Впрочем, без получения свидетельства о праве на наследство, в котором упомянуто о вхождении в состав наследства исключительного права, в этом случае тоже не обойтись. Однако, если наследниками уже получено такое свидетельство, а после этого ими заключено соглашение о разделе наследства, для регистрации перехода исключительного права не требуется получение нового свидетельства о праве на наследство. Регистрация перехода исключительного права к соответствующему наследнику (наследникам) осуществляется на основании свидетельства о разделе наследства.
     
     Указанные правила установлены ст.1165 ГК для регистрации прав на недвижимое имущество и согласно п.5 ст.1232 применяются к регистрации перехода исключительного права.
     
     Хотя в соответствии со ст.1162 получение такого свидетельства является правом наследника, для осуществления государственной регистрации по п.5 ст.1232 ГК наследник обязан получить такое свидетельство (впрочем, такая же обязанность предусмотрена и в ст.1165 ГК).
     

8. Пункт 6 коммент. ст. указывает на последствия несоблюдения требований закона о государственной регистрации юридических действий, связанных с отчуждением исключительного права на результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, предоставлением другому лицу права на их использование или их залога. Это приводит к признанию этих действий несостоявшимися.
     

9. Пункт 7 коммент. ст. допускает возможность государственной регистрации отдельных результатов интеллектуальной деятельности, для которых такая регистрация не является обязательной. Такая регистрация осуществляется по желанию правообладателя и чаще всего производится в целях оповещения третьих лиц о своих правах и облегчения бремени доказывания фактов их нарушения.
     
     Следует иметь в виду, что данная регистрация хотя и носит государственный характер, но не имеет правоустанавливающего значения. Иначе говоря, факт регистрации соответствующего объекта в государственном реестре не служит бесспорным доказательством принадлежности исключительного права на данный объект лицу, указанному в качестве правообладателя.
     
     Однако, если соответствующий объект внесен в государственный реестр, государственной регистрации подлежат и все юридические действия, связанные с переходом исключительного права на него или предоставление права на его использование. Несоблюдение этого требования влечет те же правовые последствия, которые установлены для сделок с объектами, подлежащими обязательной государственной регистрации. Впрочем, Гражданским кодексом на этот счет может быть установлено иное. Например, в соответствии с п.5 ст.1263 ГК не требуется государственная регистрация лицензионного договора на зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных.
     

10. От факультативной государственной регистрации некоторых результатов интеллектуальной деятельности, о которой говорится в п.7 коммент. ст., следует отличать регистрацию объектов интеллектуальной собственности, осуществляемую некоторыми негосударственными органами и организациями. Наибольшей популярностью на практике пользуется регистрация авторских произведений в РАО. Хотя в некоторых случаях такая регистрация может оказаться полезной для доказательства существования исключительного и иных интеллектуальных прав на соответствующий результат интеллектуальной деятельности, она не имеет правоустанавливающего значения и не оказывает влияния на отчуждение, залог или предоставление права на использование результатов интеллектуальной деятельности.
     
     

Комментарий к статье 1233. Распоряжение исключительным правом

1. Коммент. ст. содержит общие положения, касающиеся распоряжения исключительным правом, которые развиты в последующих статьях, посвященных договору об отчуждении исключительного права (ст.1234 ГК) и лицензионному договору (ст.1235-1238 ГК). Кроме того, статьи о соответствующих договорах имеются во всех главах, посвященных охране отдельных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Положения о распоряжении исключительным правом, закрепленные главой 69 ГК, и нормы о договорах, содержащиеся в указанных главах, соотносятся между собой как общие и специальные правила, при этом приоритет принадлежит последним.
     

2. В п.1 коммент. ст. закреплен принцип, в соответствии с которым правообладатель свободен в распоряжении принадлежащим ему исключительным правом, т.е. может распоряжаться им любым, не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом. Это означает, что правообладатель может заключить в отношении исключительного права различные договоры, а не только договор об отчуждении исключительного права или лицензионный договор, а также распорядиться им путем совершения односторонних сделок (например, путем составления завещания).
     
     В частности, исключительное право может передаваться в залог или в доверительное управление, может обмениваться на любые другие блага (вещи, результаты работ, услуги и т.д.), передаваться в качестве вклада в уставный капитал хозяйственных обществ. Оно может входить в состав имущества предприятия, передаваемого в аренду и отчуждаемого по договору купли-продажи предприятия, а также в состав комплекса исключительных прав, передаваемого по договору коммерческой концессии, и т.п.
     
     Вместе с тем следует помнить о том, что распоряжение исключительным правом на отдельные объекты охраны может быть запрещено или ограничено законом (п.1 ст.1229 ГК). Так, нельзя распорядиться исключительными правами на фирменное наименование и наименование места происхождения товара, а право на коммерческое обозначение можно быть отчуждено только в составе предприятия.
     

3. Основными способами распоряжения исключительным правом являются: 1) отчуждения его по договору другому лицу и 2) предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах. Соответственно в коммент. ст. выделяются договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор.
     
     Основное различие между нами, на которое указано в абз.2 п.1, состоит в том, что договор об отчуждении исключительного права переносит исключительное право с правообладателя на другое лицо, а лицензионный договор не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату.
     

4. Пункт 2 коммент. ст. указывает на то, что ко всем договорам о распоряжении исключительным правом применяются общие положения об обязательствах (ст.307-419 ГК) и о договоре (ст.420-453 ГК). Хотя данное положение представляется очевидным (в силу предназначения любых общих положений ГК и гражданско-правового характера рассматриваемых договоров), оно является не лишним, поскольку способствует правильному правоприменению. Столь же очевидно и то, что общие положения ГК об обязательствах и договорах применяются в данном случае постольку, поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права.
     
     Помимо общих положений ГК об обязательствах и договорах к договорам о распоряжении исключительным правом с очевидностью применяются правила о сделках (глава 9 ГК) и другие общие положения ГК.
     

5. Пункт 3 устанавливает специальное правило на тот случай, когда из договора не ясен его характер, т.е. непонятно, произошло ли по нему отчуждение исключительного права или лишь предоставлено право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Такая ситуация возможна в нескольких случаях, в частности тогда, когда название договора не соответствует его содержанию, когда одни условия договора противоречат другим его условиям и т.п. Во всех этих и подобных им случаях предполагается, что сторонами заключен лицензионный договор.
     
     Разумеется, это предположение, как всякая иная презумпция, является опровержимым. Заинтересованное лицо может доказывать обратное с помощью всех допустимых доказательств, однако если на этот счет останутся сомнения, они должны решаться в пользу признания договора лицензионным.
     
     Прямо противоположным образом, однако, решается вопрос о характере договора, заключенного в отношении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект (п.1 ст.1240 ГК). Предполагается, что в данном случае заключен договор об отчуждении исключительного права, если не будет доказано, что договор носит лицензионный характер.
     

6. Следует иметь в виду, что положения п.3 коммент. ст. подлежат применению лишь к тем договорам по поводу исключительных прав, которые заключены после вступления части четвертой ГК в силу, т.е. после 1 января 2008 года. Данный вопрос актуален в связи с тем, что в настоящее время продолжают действовать многие из ранее заключенных договоров. Между тем прежнее законодательство, в частности Закон об авторском праве, содержало не только иную классификацию договоров в рассматриваемой сфере, но и исходило из того, что их предметом всегда является передача соответствующих прав. Поэтому не всегда ясно, должны они ли квалифицироваться как договоры об отчуждении исключительного права или как лицензионные договоры.
     
     К сожалению, ни Вводный закон, ни постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 никаких рекомендаций на этот счет не содержат. Как представляется, данный вопрос должен решаться на основе анализа содержания договоров без придания значения их названию и используемой терминологии.
     

7. Пункт 4 коммент. ст. объявляет заранее ничтожными те условия договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора, которые ограничивают право гражданина создавать результаты интеллектуальной деятельности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам. Ранее подобная норма имелась в Законе об авторском праве (п.5, 6 ст.31), но отсутствовала в других специальных законах. В действительности данный запрет, по своей сути, носит общий характер и опирается на предписание п.3 ст.22 ГК, в соответствии с которым полный или частичный отказ гражданина от правоспособности или дееспособности и другие сделки, направленные на ограничение правоспособности или дееспособности, ничтожны, за исключением случаев, когда такие сделки допускаются законом.
     
     Из приведенного правила, во-первых, следует, что оно касается лишь результатов интеллектуальной деятельности (но не средств индивидуализации), которые могут быть созданы в будущем. При этом по смыслу закона речь идет не о конкретных результатах интеллектуальной деятельности (например, о произведении, основные параметры которого определены договором авторского заказа), а о таких результатах, которые теоретически могут быть достигнуты в будущем. Иначе говоря, ограничения, принятые на себя автором в договоре авторского заказа в отношении конкретного, хотя еще и не созданного им результата интеллектуальной деятельности, являются допустимыми; напротив, условия, ограничивающие абстрактную возможность автора по созданию в будущем аналогичных результатов интеллектуальной деятельности (например, чтобы они не составляли конкуренцию результату, исключительное право на который передано контрагенту), являются ничтожными.
     
     Во-вторых, рассматриваемое правило распространяется только на граждан. Действительность ограничений, принимаемых на себя в этом отношении юридическими лицами, должна оцениваться с позиций законодательства о защите конкуренции.
     

8. Хотя правило п.4 формально распространяется только на договор об отчуждении исключительного права и на лицензионный договор, подобные условия не могут включаться ни в какие другие договоры по поводу исключительных прав, стороной которых является гражданин. Иначе говоря, рассматриваемое правило в соответствии с его действительным смыслом подлежит расширительному толкованию.
     

9. Правообладатель может сделать публично, т.е. путем сообщения неопределенному кругу лиц, заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение науки, литературы или искусства либо объект смежных прав на определенных правообладателем условиях и в течение указанного им срока. В течение указанного срока любое лицо вправе использовать данное произведение или данный объект смежных прав на определенных правообладателем условиях.
     
     Заявление делается путем размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сети Интернет. Федеральный орган исполнительной власти, ответственный за размещение соответствующих заявлений, а также порядок и условия их размещения определяются Правительством Российской Федерации.
     
     Заявление должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать правообладателя и принадлежащие ему произведение или объект смежных прав.
     
     При отсутствии в заявлении правообладателя указания на срок считается, что указанный срок составляет пять лет.
     
     При отсутствии в заявлении правообладателя указания на территорию считается, что это территория Российской Федерации.
     
     В течение срока действия заявление не может быть отозвано, и предусмотренные в нем условия использования не могут быть ограничены.
     
     Правообладатель не имеет права осуществлять указанные действия при наличии действующего лицензионного договора, по которому предоставляется исключительная лицензия на использование произведения или объекта смежных прав в тех же пределах. В случае, если правообладатель осуществляет данные действия при наличии действующего лицензионного договора, по которому предоставляется возмездная неисключительная лицензия на использование произведения или объекта смежных прав в тех же пределах, действие такого договора прекращается. Правообладатель, сделавший соответствующее заявление при наличии действующего лицензионного договора, должен возместить убытки, причиненные лицензиату.
     
     Автор или иной правообладатель в случае, если исключительное право на произведение или на объект смежных прав нарушено неправомерным размещением заявления, сделанного в соответствии с настоящим пунктом, вправе требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со ст.1252 настоящего Кодекса.
     
     Положения настоящего пункта не применяются к открытым лицензиям (ст.1286.1).
     

10. Пункт 5 предоставляет правообладателю возможность передать такие объекты интеллектуальной собственности, как произведения науки, литературы и искусства и объекты смежных прав, в бесплатное пользование всех заинтересованных лиц. Данный способ распоряжения исключительным правом, который давно встречается в мировой практике, но российским законодательством урегулирован впервые, не совпадает ни с его отчуждением, ни с предоставлением права на его использование на лицензионной основе. В частности, правообладатель не расстается с принадлежащим ему исключительным правом и не заключает с потенциальными пользователями лицензионный договор, хотя по некоторым внешним признакам это и напоминает лицензионные отношения.
     
     Сущность введенной п.5 конструкции заключается в том, что правообладатель добровольно отказывается от своей монополии в отношении произведения или объекта смежного права, превращая их - временно или постоянно - во всеобщее достояние. Данное превращение осуществляется посредством совершения правообладателем односторонней сделки в форме публичного заявления, носящего безотзывный характер, которое размещается в Интернете на сайте уполномоченного государственного органа.
     
     Закон предоставляет правообладателю право указать условия, в том числе срок и территорию, на которых третьи лица могут использовать произведение или объект смежного права. Поскольку закон этого не запрещает, правообладатель может разрешить их использование любыми способами, на территории всего мира и на весь срок действия исключительного права, т.е., по сути, отказаться от своего исключительного права.
     
     Вместе с тем передача произведения или объекта смежного права во всеобщее достояние не может нарушать прав тех лиц, которым правообладатель ранее предоставил право на их использование на лицензионной основе. Поэтому, если имеется действующий лицензионный договор, по которому предоставлена исключительная лицензия на использование произведения или объекта смежных прав в тех же пределах, правообладатель не может распорядиться ими способом, предусмотренным п.5 коммент. ст. Если же правообладателем была выдана возмездная простая лицензия, ее действие прекращается с момента опубликования заявления. При этом в обоих случаях правообладатель несет ответственность за убытки, возникшие на стороне лицензиата.
     
     Перевод произведения в общественное состояние может противоречить интересам не только лицензиатов, но и иных лиц, в частности авторов или иных правообладателей, например наследников автора. Закон предоставляет им возможность воспользоваться мерами защиты своих прав, предусмотренных ст.1252 ГК.
     
     Заключительный абзац п.5 указывает на то, что положения настоящего пункта не применяются к открытым лицензиям (ст.1286.1 ГК). Перевод произведения в общественное достояние и открытая лицензия на произведение хотя и являются схожими конструкциями, но отличаются друг от друга по ряду моментов. В частности, перевод произведения во всеобщее достояние осуществляется посредством односторонней сделки правообладателя, всегда является безвозмездным и безотзывным. Напротив, открытая лицензия представляет собой двусторонний договор, хотя и заключаемый особым способом; данный договор может быть как безвозмездным, так и возмездным; как и любой другой договор, он может быть прекращен, в том числе расторгнут, в одностороннем порядке при наличии предусмотренных законом оснований.
     

11. Пункт 6 коммент. ст. определяет объем прав залогодержателя в отношении заложенного исключительного права. Из него следует, что залогодержатель вправе использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а также распоряжаться исключительным правом на такой результат или на такое средство без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное.
     
     Данное правило является специальным по отношению к общей норме п.5 ст.346 ГК, согласно которой залогодержатель вправе пользоваться предметом залога только в случаях, предусмотренных договором залога.
     
     Под распоряжением исключительным правом в данном случае понимается в основном заключение залогодержателем лицензионных договоров, а также некоторых других договоров, которые не приводят к отчуждению заложенного исключительного права.
     
     

Комментарий к статье 1234. Договор об отчуждении исключительного права

1. Коммент. ст. содержит общие положения о договоре об отчуждении исключительного права, которые в дальнейшем конкретизированы в статьях, посвященных договорам об отчуждении исключительных прав на конкретные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (см. ст.1285, 1307, 1365, 1426, 1458, 1468, 1488 ГК и коммент. к ним).
     
     В связи с тем что отчуждение исключительного права может происходить не только в рамках рассматриваемого договора, но и посредством использования других договорных конструкций, положения настоящей статьи могут по аналогии закона применяться к данным конструкциям, которые, как правило, не учитывают специфику исключительного права.
     

2. Пункт 1 коммент. ст. содержит легальное определение договора об отчуждении исключительного права, из которого следует, что речь идет об особом виде договора, направленном на отчуждение имущества, каким в данном случае является исключительное право. Данный договор составляет единый договорный тип с договорами купли-продажи, дарения, ренты и некоторыми другими договорами, направленными на передачу имущества в собственность.
     
     В определении подчеркивается, что исключительное право по данному договору передается правообладателем приобретателю в полном объеме. Положение о неделимости исключительного права последовательно отражено также во всех статьях, посвященных договорам об отчуждении исключительных прав на конкретные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
     
     Данное положение, которому составителями проекта части четвертой ГК придавалось принципиальное значение, при всей логичности его теоретического построения является неоправданным законодательным решением. Вопреки мнению составителей проекта оно не облегчает, а, напротив, затрудняет гражданский оборот имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. В частности, положение о неделимости исключительного права делает невозможным приобретение по рассматриваемому договору права на использование результата интеллектуальной деятельности каким-то одним конкретным способом, в чем чаще всего заинтересованы пользователи. Они могут приобрести данное право только одновременно со всеми другими имущественными правомочиями, входящими в состав исключительного права, в которых они чаще всего вовсе не нуждаются и которые далеко не всегда готов уступить им правообладатель. При этом лицензионный договор, который позволяет получить разрешение на конкретный способ использования результата, по целому ряду причин может оказаться для сторон неприемлемым.
     
     Представляется, что позиция ранее действовавшего законодательства, согласно которой имущественные права, составляющие наряду с личными неимущественными правами условное понятие интеллектуальной собственности, могли уступаться другим лицам как вместе, так и по отдельности, является гораздо более гибкой и в большей степени соответствующей потребностям гражданского оборота имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
     
     Тем не менее с решением законодателя о неделимости исключительного права необходимо считаться и учитывать в практической деятельности.
     

3. Из положений о том, что исключительное право передается правообладателем приобретателю в полном объеме и является неделимым, вытекает важный вывод о том, что приобретатель становится обладателем не только тех правовых возможностей, которые входят в состав исключительного права на момент его передачи, но и тех, которые могут возникнуть в будущем. Иной вариант ответа, при котором новые возможности использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации считались бы не переданными приобретателю, вряд ли возможен, так как он с неизбежностью вступал бы в противоречие с принципом неделимости исключительного права.
     
     Известно, что перечни имущественных правомочий, составляющих содержание права на использование конкретных результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, являются открытыми. Кроме того, как показывает опыт последних лет, эти перечни постоянно пополняются новыми правомочиями. Насколько оправдан подход, в соответствии с которым к приобретателю исключительного права переходят все возможные правомочия, включая и те, которые могут возникнуть в будущем?
     
     Ответ на данный вопрос неочевиден. С одной стороны, правообладатель должен понимать, что с переходом исключительного права к приобретателю он утрачивает все имущественные правомочия в отношении результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, включая и те, которые могут возникнуть в будущем. То же самое происходит, например, при отчуждении вещи: если после отчуждения вещи у нее обнаруживаются новые свойства, о которых прежний собственник не знал или по какой-то причине резко возрастает ее стоимость, прежний собственник не может потребовать от приобретателя доплаты, расторжения сделки или признания ее недействительной, если, конечно, эта сделка не имеет порока воли.
     
     С другой стороны, в ряде случаев такой же подход к договору об отчуждении исключительного права явно несправедлив, так как новые возможности использования объекта охраны могут быть весьма широкими и не покрываться тем вознаграждением, которое было уплачено за отчуждение исключительного права. К тому же мировая практика, следуя рекомендациям ВОИС, исходит из того, что права по использованию результата интеллектуальной деятельности, прямо не указанные в договоре, считаются непереданными. В условиях делимости исключительного права такой подход не порождает никаких проблем.
     
     В России же, хотели того составители проекта части четвертой ГК или нет, принцип неделимости исключительного права допускает лишь вариант, при котором обладателем всех потенциальных возможностей, заложенных в исключительном праве, становится его приобретатель. Поэтому для смягчения негативных последствий, которые могут наступить для бывшего правообладателя исключительного права в связи с отчуждением последнего, было бы целесообразно дополнить коммент. ст. следующим правилом: "В случае появления в составе исключительных прав на конкретные результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации новых правомочий по их использованию, которые отсутствовали на момент заключения договора об отчуждении исключительного права, бывший правообладатель или его правопреемники вправе потребовать от приобретателя исключительного права или от его правопреемников заключения соглашения о предоставлении компенсации. Размер компенсации определяется соглашением сторон, а в случае спора устанавливается судом с учетом характера новых правомочий и дополнительного дохода, который может быть получен от использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, независимо от того, получает ли данный доход приобретатель или его правопреемники".
     
     До того момента, пока такое или подобное ему правило появится в законе, оно может включаться в договор об отчуждении исключительного права в качестве одного из его условий.
     

4. Из слов определения о том, что правообладатель "передает или обязуется передать" следует, что договор об отчуждении исключительного права может носить как реальный, так и консенсуальный характер. Аналогичная формулировка присутствует во всех статьях, посвященных договорам об отчуждении исключительных прав на конкретные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
     
     Известно, что если для заключения консенсуального договора достаточно достижения сторонами согласия по всем существенным условиям договора, то для совершения реального договора требуется еще и передача вещи (п.2 ст.433 ГК). Поскольку исключительное право вещью не является, возникает вопрос, может ли вообще договор об отчуждении исключительного права строиться по модели реального договора. Некоторые ученые отвечают на этот вопрос отрицательно, утверждая, что договоры об отчуждении исключительного права не могут быть реальными по самой своей сути (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009 (автор коммент. к ст.1233. - Э.П.Гаврилов)).
     
     С этим трудно согласиться. Теория гражданского права обоснованно относит к реальным более широкий круг договоров, нежели договоры, для заключения которых требуется передать вещь. Ими, например, традиционно считаются большинство договоров перевозки груза, которые заключаются путем совершения грузоотправителем и перевозчиком реальных действий по предъявлению груза к перевозке и подаче транспортных средств под погрузку. Поэтому хотя само исключительное право, передаваемое по рассматриваемому договору, равно как объект этого права, не являются вещами, нет никаких препятствий к тому, чтобы заключение данного договора (как, впрочем, и лицензионного договора) было приурочено к моменту передачи исключительного права. Сама же передача данного права может оформляться специальным актом или быть приурочена к передаче материального носителя, в котором воплощен результат интеллектуальной деятельности.
     

5. В п.2 коммент. ст. подчеркивается, что договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме, а в случаях, предусмотренных ст.1232 ГК, переход исключительного права по договору подлежит государственной регистрации. Несоблюдение этих требований влечет соответственно недействительность договора либо признание перехода исключительного права несостоявшимся.
     
     Если рассматриваемый договор заключен в письменной форме, в том числе путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п.2 ст.434 ГК), но одна из сторон уклоняется от государственной регистрации перехода исключительного права, когда это требуется по закону, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации такого перехода. В этом случае переход права регистрируется на основании решения суда (п.3 ст.165 ГК).
     
     В отличие от лицензионных договоров, которые в отдельных случаях могут заключаться в устной форме, для договоров об отчуждении исключительного права письменная форма обязательна во всех случаях.
     

6. В соответствии с п.3 коммент. ст. договор об отчуждении исключительного права предполагается возмездным. Впрочем, практическое значение данной презумпции невелико, поскольку к нему не применяются правила определения цены, предусмотренные п.3 ст.424 ГК. Поэтому цена, т.е. условие о размере вознаграждения или порядке его определения, должна быть обязательно указана в договоре под угрозой признания договора незаключенным.
     
     Помимо того, что цена для возмездного договора является существенным условием, из коммент. ст. следует, что исключительное право может быть отчуждено по данному договору безвозмездно. При этом на безвозмездность уступки исключительного права должно быть ясно и недвусмысленно указано в самом договоре. Если это требование не соблюдено, договор будет предполагаться возмездным, а в связи с отсутствием цены он окажется незаключенным.
     
     Указание на возможную форму вознаграждения (фиксированный разовый платеж, периодические платежи, процентные отчисления от дохода (выручки) и т.п.) призвано помочь сторонам выбрать устраивающее их условие договора. Очевидно, что в данном случае возможна смешанная форма вознаграждения, а также договоренность о встречном предоставлении в иной форме, в частности путем предоставления имущества в натуре, результата работы или оказание услуги.
     

7. Возможность безвозмездного отчуждения исключительного права не должна вступать в противоречие с правилами главы 32 ГК о дарении, в частности положениями ст.575 ГК о запрете дарения в отношениях между коммерческими организациями. На данное обстоятельство указывает введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ п.3.1, предусматривающий возможность исключения из этого правила для случаев, предусмотренных Гражданским кодексом.
     

8. Пункт 4 определяет момент перехода исключительного права от правообладателю к приобретателю. Таковым считается либо момент заключения договора, либо момент государственной регистрации перехода исключительного права, если последний подлежит государственной регистрации. При этом первое правило является диспозитивным, а второе императивным.
     
     Такое решение вопроса вытекает из общего подхода законодателя к значению государственной регистрации, в том числе регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество (п.2 ст.223 ГК).
     
     В случае, когда государственная регистрация перехода исключительного права не требуется, стороны могут приурочить момент перехода исключительного права от правообладателю к приобретателю к любому из обстоятельств, например к моменту производства оплаты, выполнению приобретателем иного условия договора, передаче материального носителя и т.п.
     

9. Пункт 5 посвящен последствиям невыполнения приобретателем исключительного права обязанности выплатить правообладателю в установленный договором срок предусмотренного договором вознаграждения. При этом эти последствия различаются в зависимости от того, перешло или еще не перешло к приобретателю исключительное право.
     
     Если исключительное право уже перешло к приобретателю, бывший правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права. Нарушение приобретателем обязанности по выплате вознаграждения должно при этом носить существенный характер.
     
     Понятие существенного нарушения в общем виде раскрыто в п.2 ст.450 ГК: существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. В контексте приведенного положения существенным нарушением обязанности по выплате вознаграждения может считаться его выплата в значительно меньшем размере по сравнению с договорной ценой, длительная просрочка, систематическое нарушение сроков, если вознаграждение выплачивается по частям и т.п. В конечном счете оценку существенности нарушения дает суд.
     
     Разумеется, бывший правообладатель может и не воспользоваться предоставленной ему законом возможностью и вправе добиваться принудительного исполнения обязанности по выплате причитающегося ему вознаграждения.
     
     Если исключительное право по условиям договора еще не перешло к приобретателю, правообладатель, не получивший вознаграждение в установленный договором срок, может отказаться от договора в одностороннем порядке. Федеральный закон от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ исправил допущенную ранее ошибку, в соответствии с которой в этом случае не требовалось, чтобы нарушение приобретателем обязанности по выплате вознаграждения носило существенный характер. Столь жесткий подход к последствиям рассматриваемого нарушения, которое могло носить незначительный характер, был вряд ли оправдан.
     
     В настоящее время односторонний отказ от договора возможен лишь в связи с существенным нарушением обязанности по выплате вознаграждения. Односторонний отказ от договора производится во внесудебном порядке. При этом приобретатель исключительного права может сохранить договор в силе, если в течение 30-дневного срока с момента получения им уведомления об отказе от договора исполнит свою обязанность по выплате вознаграждения.
     

10. В обоих случаях - и при переводе на себя прав приобретателя, и при одностороннем отказе от договора - правообладатель вправе потребовать возмещения убытков, причиненных ему невыплатой причитающегося вознаграждения. Поскольку взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, по общему правилу эта мера может быть применена лишь к виновным нарушителям обязанности по выплате вознаграждения. Напротив, перевод на себя исключительного права и односторонний отказ от договора возможны во всех случаях, в том числе и тогда, когда невыполнение обязанности по выплате вознаграждения произошло по причинам, которые не могут быть поставлены в вину приобретателя.
     

11. Следует помнить о том, что к договорам о распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права, применяются общие положения ГК об обязательствах и договорах. В частности, к рассматриваемому договору в полной мере применимы положения ст.450-453 ГК, посвященные изменению и расторжению договора. Поэтому, например, перечень возможных существенных нарушений договора, причем как со стороны приобретателя исключительного права, так и со стороны правообладателя, отнюдь не ограничивается нарушением обязанности по выплате вознаграждения.
     
     

Комментарий к статье 1235. Лицензионный договор

1. Коммент. ст. является первой из пяти статей главы 69 ГК, посвященных лицензионным договорам. Во всех последующих главах части четвертой ГК (кроме главы 77) также имеются специальные статьи о лицензионных договорах, в которых либо просто повторяются общие положения главы 69 ГК, либо содержатся дополнительные положения о лицензионных договорах, отражающие специфику предоставления прав на использование отдельных объектов охраны.
     

2. В абз.1 п.1 содержится общее легальное определение лицензионного договора, в котором отражена его сущность - предоставление пользователю (лицензиату) конкретных прав по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за правообладателем (лицензиаром) самого исключительного права.
     
     Абзац 2, в сущности, не содержит новой информации, а лишь разъясняет положение, согласно которому лицензиат приобретает право на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в пределах, предусмотренных договором. Иначе говоря, лицензиат получает возможность использовать объект охраны только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором.
     
     Данная формулировка не должна пониматься слишком буквально, т.е. так, что права лицензиата могут ограничиваться только предоставленными ему правами и разрешенными способами использования объектов охраны. Лицензионный договор может ограничивать возможности лицензиата по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации также иными пределами, в частности сроком, территорией, объемом использования (производства), возможностью производить лишь определенные виды продукции или оказывать конкретный вид услуг и т.п.
     
     В отличие от ст.1234 ГК в коммент. ст. подчеркивается, что права по использованию результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанные в лицензионном договоре, считаются не предоставленными лицензиату. Это означает, что по лицензионному договору невозможно передать права по использованию охраняемых объектов теми способами, которые могут появиться в будущем. Поэтому даже если в лицензионном договоре будет указано, что лицензиар предоставляет лицензиату права на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации всеми возможными способами, в том числе теми, которые могут появиться в будущем, в действительности лицензиат получит права на использование объекта охраны только теми способами, которые предусмотрены законом на момент заключения договора.
     

3. Как и договор об отчуждении исключительного права, лицензионный договор может быть как реальным, так и консенсуальным (см. коммент. к ст.1234 ГК). Кроме того, он может быть взаимным либо односторонним, возмездным либо безвозмездным (см. коммент. к п.5 коммент. ст.).
     

4. Требования к форме лицензионного договора, а также последствия ее несоблюдения являются в целом такими же, что и требования к форме договора об отчуждении исключительного права и последствия ее несоблюдения (см. коммент. к ст.1234 ГК). Единственное различие состоит в том, что Кодексом могут предусматриваться отступления от письменной формы договора. Например, договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме (п.2 ст.1286 ГК), а лицензионный договор в отношении программы для ЭВМ или базы данных - в форме так называемой оберточной лицензии (см. п.3 ст.1286 ГК и коммент. к ней).
     
     В случаях, предусмотренных законом, предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору подлежит государственной регистрации.
     

5. В первом предложении п.3 подчеркивается, что в лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а во втором отмечается, что при отсутствии такого указания лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории Российской Федерации.
     
     Нетрудно заметить, что подобная формулировка страдает внутренним противоречием, поскольку, с одной стороны, требуется указание в договоре на территорию действия предоставленных лицензиату прав, а с другой стороны, невыполнение сторонами данного требования не влечет каких либо негативных правовых последствий. Такой же юридико-технический недостаток имел п.1 ст.31 Закона об авторском праве, которому составителями проекта части четвертой ГК справедливо был придан более общий характер, но который не был при этом избавлен от внутреннего противоречия.
     
     Условие о территории, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, с очевидностью является обычным, а не существенным условием лицензионного договора.
     

6. Территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на основании лицензионного договора, может совпадать с территорией действия самого исключительного права на конкретный результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации либо может быть сужена по сравнению с ней. Например, лицензия, выданная обладателем евразийского патента, действующего на территории всех стран - участниц Евразийской патентной конвенции, может разрешать использование запатентованной разработки только на территории одной или нескольких из этих стран.
     
     Следует учитывать, что в отдельных случаях положение о том, что при отсутствии в договоре указания о территории действия лицензионных прав они считаются действующими на территории всей Российской Федерации, является неприменимым. Так, лицензионный договор, предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, считается заключенным в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное (абз.3 п.1 ст.1240 ГК).
     

7. Срок, как и территория действия лицензионных прав, не относится к существенным условиям лицензионного договора. Если срок в договоре не указан, предполагается, что права предоставлены на пять лет, если законом не предусмотрено иное. Например, согласно п.2 ст.1469 ГК лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия.
     
     Естественно, что срок лицензионного договора не может превышать срока действия самого исключительного права. Если лицензия предоставлена на более продолжительный срок, ее юридическая сила будет ограничена пределами действия исключительного права.
     

8. Прекращение исключительного права независимо от того, по какой причине это произошло, влечет за собой прекращение лицензионного договора. Коммент. ст. не регулирует вопрос о последствиях досрочного прекращения лицензионного договора в связи с прекращением самого исключительного права. Если это произошло по причинам, зависящим от лицензиара, он по общему правилу должен нести ответственность перед лицензиатом.
     
     От досрочного прекращения исключительного права следует отличать признание исключительного права недействительным. Известно, что признание юридического факта недействительным в отличие от его прекращения на будущее время всегда действует с обратной силой. Поэтому по логике вещей признание недействительным исключительного права должно влечь, как следствие, и недействительность лицензий, предоставленных на базе такого мнимого исключительного права. Однако применительно к лицензиям на использование изобретения, полезной модели и промышленного образца (п.4 ст.1398 ГК), селекционного достижения (п.3 ст.1441 ГК) и товарного знака (п.6 ст.1513 ГК) Кодекс предусматривает, что они сохраняют действие в той мере, в какой они были исполнены к моменту признания исключительного права недействительным.
     
     Данное решение, призванное, по-видимому, упростить взаимоотношения сторон, является достаточно спорным и во всяком случае должно было быть единым для всех лицензионных договоров.
     

9. В соответствии с п.5 коммент. ст. лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным. На то, что договор является безвозмездным, должно быть прямо указано в договоре, поскольку в противном случае он предполагается возмездным, а в связи с отсутствием цены будет считаться незаключенным.
     
     Стороны свободны в определении цены лицензионного договора и могут устанавливать ее различными способами, в том числе путем закрепления в договоре порядка ее определения. Некоторые из возможных форм лицензионного вознаграждения перечислены в абз.2 п.5 коммент. ст.
     

10. Введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ п.5.1 не допускает безвозмездное предоставление права на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в отношениях между коммерческими организациями. Данный запрет основывается на норме, запрещающей заключение договоров дарения между коммерческими организациями (ст.575 ГК).
     
     Однако, как следует из коммент. п., действие этого запрета распространяется лишь на такие лицензии, которые выдаются на территорию всего мира и на весь срок действия исключительного права на условиях исключительной лицензии. В сущности, выдача такой лицензии мало чем отличается от безвозмездного отчуждения исключительного права, которое в отношениях между коммерческими организациями запрещено ст.1234 ГК. Следовательно, заключение безвозмездных лицензионных договоров, предусматривающих иные условия, между коммерческими организациями законом не запрещено.
     
     Данное решение представляется по меньшей мере спорным, а его юридико-техническое воплощение в законе явно неудачным. Во-первых, не очень понятно, на чем основывается это исключение из правила ст.575 ГК, запрещающего дарение между коммерческими организациями. Во-вторых, очевидно, что лицензии в отношении некоторых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации не могут выдаваться на территорию всего мира. В-третьих, запрет в том виде, как он сформулирован, может быть легко обойден, например, путем исключения из лицензии территории некоторых стран или незначительного сокращения срока действия лицензии по сравнению со сроком действия исключительного права и т.п.
     

10. Пункт 6 коммент. ст. посвящен такому существенному условию лицензионного договора, как его предмет. Под последним в статье понимается результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору. Это едва ли верно с теоретических позиций, поскольку по лицензионному договору все-таки предоставляются права на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а не сами объекты охраны. Правильнее считать предметом лицензионного договора именно разрешенные лицензиату способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, т.е. конкретные права по их использованию.
     
     Как бы то ни было, в лицензионном договоре должны быть названы и способы использования, и конкретный результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, в отношении которого могут применяться эти способы.
     

11. Пункт 7 коммент. ст. указывает на то, что смена обладателя исключительного права не оказывает влияния на лицензионный договор, заключенный предшествующим правообладателем. Иначе говоря, новый правообладатель связан условиями лицензионного договора и не может требовать его расторжения или изменения его условий, ссылаясь на то, что он не знал об этом договоре. Он вправе предъявить претензию лишь отчуждателю исключительного права, который не предупредил его о заключенном им лицензионном договоре.
     
     К новому обладателю исключительного права с момента перехода к нему исключительного права переходят все права из лицензионного договора, включая право на получение вознаграждения. Что касается задолженности по лицензионным платежам, возникшей до перехода исключительного права, то право на ее взыскание с лицензиата по общему правилу сохранятся за прежним правообладателем, если иное не предусмотрено договором об отчуждении исключительного права или отдельным соглашением сторон.
     
     Правило о следовании лицензионного договора за исключительным правом, однако, не применяется, если исключительное право предшествующего правообладателя признано недействительным с одновременным признанием обладателем этого права другого лица. Данный вывод вытекает из того, что в отношениях прежнего и нового правообладателя отсутствует правопреемство.
     
     В тех случаях, когда лицензионный договор носит взаимный характер, переход исключительного права к другому лицу может быть обусловлен согласием лицензиата.
     
     

Комментарий к статье 1236. Виды лицензионных договоров

1. Пункт 1 коммент. ст. указывает на два вида лицензионного договора - договор о выдаче простой лицензии и договор о выдаче исключительной лицензии. В основе их разграничения лежит возможность лицензиара в последующем выдавать лицензии другим лицам: при выдаче простой лицензии за лицензиаром такая возможность сохраняется, а при выдаче исключительной лицензии нет. Иначе говоря, в первом случае лицензиат получает простое разрешение на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации предусмотренными договором способами, которым наряду с ним могут обладать и другие лица; во втором случае лицензиат приобретает эксклюзивное (монопольное) право на их использование теми способами, которые предусмотрены договором.
     
     При внешней простоте разграничения двух видов лицензионных договоров имеется ряд вопросов, ответы на которые являются не столь простыми.
     

2. Первый из них заключается в том, сохраняет ли сам лицензиар право на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в своей деятельности. Ранее на этот вопрос обычно давался положительный ответ с одновременным указанием на то, что закон не препятствует включению в договор о выдаче исключительной лицензии условия о том, что лицензиар ограничивается в возможности использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в своей собственной деятельности либо вовсе обязан воздерживаться от этого в период действия лицензионного договора. В теории интеллектуальной собственности такой вид лицензий именовался полной лицензией.
     
     Однако с появлением в коммент. ст. п.1.1 лицензиар по общему правилу лишился права на самостоятельное использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуальности в тех пределах, в которых право их использование предоставлено лицензиату. Данное решение представляется спорным, так как неоправданно сближает выдачу исключительной лицензии с отчуждением исключительного права. Впрочем, поскольку введенная Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ норма является диспозитивной, это не имеет большого практического значения.
     

3. Второй вопрос состоит в том, чем определяются границы монопольных возможностей обладателя исключительной лицензии. Очевидно, что следует принимать во внимание не только разрешенные ему способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, но и иные возможные пределы, в частности территорию разрешенного использования. Это означает, что лицензиар может выдать не только одну, но и несколько исключительных лицензий, если они касаются разных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации или распространяют свое действие на разные территории. В данном случае права лицензиатов не пересекаются друг с другом, в связи с чем не подрывается принцип исключительности лицензии.
     
     Вместе с тем в силу принципа свободы договора лицензиар, выдавший лицензию лишь на конкретный способ использования объекта охраны или на ограниченную территорию, может принять на себя обязанность не выдавать в течение срока действия договора или в иной период иных лицензий, даже если они касаются других способов использования или иной территории.
     

4. Третий вопрос касается полноты той монополии, которую приобретает по договору обладатель исключительной лицензии. На первый взгляд, она является абсолютной, конечно, в границах тех прав, которые предоставлены лицензиату лицензионным договором. Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что в соответствии с действующим законодательством эта монополия может иметь многочисленные исключения. Так, уже указывалось, что при наличии прямого указания на это в лицензионном договоре лицензиар сохраняет за собой право использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в своей деятельности. Далее, обладание исключительной лицензией может сочетаться с наличием простых лицензий, предоставленных лицензиаром другим лицам до момента выдачи исключительной лицензии. Наконец, закон предусматривает ряд случаев, когда заинтересованные лица вправе требовать от правообладателя предоставления им простой лицензии в принудительном порядке.
     
     Поэтому трудно согласиться с мнением Э.П.Гаврилова о том, что предоставленное лицензиату по исключительной лицензии право является не относительным, а абсолютным правом, подобным праву собственности, и что суть этого права составляет право на защиту лицензиатом своих исключительных прав от действий любых лиц, включая самого лицензиара (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009).
     
     На наш взгляд, никакого абсолютного права на стороне лицензиата, конечно, не возникает; приобретенное им по лицензионному договору право является типичным относительным правом, которое целиком производно и зависимо от права лицензиара. Что же касается возможностей лицензиата по устранению третьих лиц от несанкционированного использования объекта охраны и применению таких же средств защиты, которыми наделен обладатель исключительно права, то обладание такими возможностями еще недостаточно для признания соответствующего права абсолютным. Известно, что право абсолютной защиты имеют согласно действующему законодательству обладатели многих обязательственных (т.е. относительных) прав.
     

5. Пункт 2 коммент. ст. закрепляет презумпцию, согласно которой выданная лицензия предполагается простой, если лицензионным договором не предусмотрено иное. При этом в отличие, например, от п.3 ст.1233 ГК, закон не требует, чтобы в лицензионном договоре было прямо указано на то, что лицензия является исключительной. Исключительный характер лицензии может вытекать из условий договора, в частности указаний на то, что лицензиар обязуется не выдавать аналогичные лицензии в период действия договора другим лицам. В случае возникновения спора относительно вида выданной лицензии следует руководствоваться ст.431 ГК, содержащей правила о толковании договора.
     

6. Пункт 3 указывает на возможность сочетания в одном лицензионном договоре условий, относящихся к различным видам лицензионных договоров. Например, лицензиату может быть предоставлена исключительная лицензия на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации одним из способов (на определенной территории) и простая лицензия в отношения других способов использования (на другой территории).
     
     Указанное норма опирается на правило п.3 ст.421 ГК о смешанных договорах, предоставляющее сторонам право заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом. В этом случае к отношениям сторон подлежат применению в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в общем договоре.
     
     Следует учитывать, что в одном смешанном договоре могут присутствовать элементы не только разных видов лицензионных договоров, но разных договоров. В частности, лицензионный договор может сочетаться с договором об отчуждении исключительного права, с договором коммерческой концессии, с агентским договором и т.д.
     
     

Комментарий к статье 1237. Исполнение лицензионного договора

1. Содержание коммент. ст. шире ее названия, так как собственно исполнению лицензионного договора посвящены лишь п.1 и 2, п.3 и 4 касаются ответственности сторон по договору. Сами правила об исполнении сведены к регулированию достаточно второстепенных вопросов об отчетах лицензиата и о воздержании лицензиата от действий, затрудняющих использование лицензиатом объектов охраны. Поэтому другие вопросы, связанные с исполнением лицензионного договора, должны решаться на основе общих правил об исполнении обязательств (глава 22 ГК) и систематического толкования законодательства, в частности с учетом положений, посвященных лицензионным договорам в других главах части четвертой ГК.
     

2. Согласно общему правилу, закрепленному п.1 коммент. ст., лицензиат обязан представлять отчеты об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если только лицензионным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Это не совсем точно, поскольку обязанность представления отчетов может быть предусмотрена не только соглашением сторон или ГК РФ, но и законом. Так, в соответствии с подп.3 п.2 ст.10 Закона о единых технологиях к существенным условиям лицензионного договора о предоставлении права на использование единой технологии отнесено условие о порядке и сроках представления отчетности о выполнении плана реализации единой технологии лицом, приобретшим право на единую технологию.
     
     На случай, когда стороны предусмотрели в договоре представление отчетов, но не оговорили их периодичность и порядок предоставления, установлено правило, что отчеты предоставляются лицензиару по его требованию. Данное правило должно применяться сторонами добросовестно, без злоупотребления своими правами с учетом деловых обыкновений. Во избежание споров целесообразно оговаривать периодичность, форму и порядок представления отчетности в договоре.
     

3. Правило, закрепленное п.2 коммент. ст., имеющее под собой разумное основание, сформулировано неудачно. Во-первых, неясно, устанавливает ли данное правило какие-либо пределы лицензиару в собственном использовании объекта охраны. Во-вторых, наряду с действиями помехи для использования могут быть созданы бездействием лицензиара, которое, например, может привести к досрочному прекращению действия исключительного права.
     
     Очевидно, составители проекта части четвертой ГК имели в виду обязанность лицензиара обеспечить лицензиату юридическую и фактическую возможность использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в течение всего срока действия лицензионного договора. В частности, лицензиар должен поддерживать в силе патент на разработку, пресекать незаконные действия третьих лиц по несанкционированному использованию объекта охраны, а собственное использование объекта охраны осуществлять таким образом, чтобы это не создавало лицензиату неоправданных препятствий в реализации предоставленных по лицензии прав.
     

4. В коммент. ст. не решен принципиальный вопрос о том, обязан ли лицензиат фактически использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. На основе систематического толкования закона, в частности с учетом положений, закрепленных ст.1287 и 1545 ГК, следует прийти к выводу, что по общему правилу такой обязанности лицензиат не несет, если иное не предусмотрено законом или договором. Упомянутые статьи, касающиеся использования произведений путем их издания и единых технологий, в исключение из общего правила возлагают на лицензиатов обязанность использования объектов охраны. В остальных случаях лицензиаты обязаны фактически использовать объекты охраны только тогда, когда это предусмотрено договором.
     

5. Пункт 3 коммент. ст. посвящен ответственности лицензиата за такие нарушения лицензионного договора, которые связаны с выходом лицензиата за пределы предоставленных ему прав. Об этом свидетельствует примерный перечень возможных нарушений - использование объекта охраны способом, не предусмотренным договором, либо по прекращении действия договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных по договору. К числу "иных нарушений" могут относиться нарушение условия о территории действия предоставленных прав, превышение допустимого объема использования, не санкционированное лицензиаром предоставление сублицензий третьим лицам и т.п.
     
     Хотя лицензиар и лицензиат связаны друг с другом относительным правоотношением, закон указывает на то, что при наличии подобных нарушений к лицензиату могут быть применены такие меры ответственности, которые установлены законом за внедоговорные нарушения исключительного права. Например, при превышении издателем тиража, предусмотренного издательским договором, к нему могут быть применены санкции, предусмотренные ст.1301 ГК, т.е. автор или иной правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации, определяемом по усмотрению суда, или в двукратном размере стоимости экземпляров произведения, изданного за пределами предусмотренного договором тиража. Кроме того, при наличии дополнительных условий нарушитель может быть привлечен к административной или уголовной ответственности.
     

6. Основной вопрос, который возникает при прочтении коммент. правила, состоит в том, как соотносится данная ответственность с ответственностью, предусмотренной лицензионным договором. То обстоятельство, что договор может предусматривать ответственность лицензиата (как, впрочем, и лицензиара) за нарушение иных условий договора, не связанных с выходом лицензиата за пределы предоставленных ему прав, никаких сомнений не вызывает. Например, лицензиат может отвечать за нарушение обязанности по использованию объекта охраны, за непредставление отчетов о его использовании, за несвоевременное внесение лицензионных платежей и т.д. Но могут ли стороны изменить или отменить своим соглашением ответственность лицензиата за нарушение пределов предоставленных прав?
     
     Буквальное толкование п.3 дает основания утверждать, что такая возможность у сторон имеется. В пользу данного вывода говорит и то, что по общему правилу гражданское право позволяет сторонам изменять или даже отменять правила об ответственности, за исключением случаев, установленных законом. Например, в соответствии с п.4 ст.401 ГК "заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно". Часть четвертая ГК не содержит запрета на устранение или ограничение ответственности лицензионным договором.
     
     Если именно такой смысл вкладывался составителя проекта части четвертой ГК в правило п.3 коммент. ст., в котором упоминается об ответственности, предусмотренной договором, то его следовало сформулировать более определенно, указав вместо слов "или договором" слова "если иное не предусмотрено договором".
     
     Если же все сводится к банальному указанию на то, что лицензионным договором может быть установлена ответственность лицензиата за иные нарушения, не связанные с его выходом за пределы предоставленных ему прав, то формулировка данного пункта должна была быть совсем иной.
     

7. Пункт 4 коммент. ст., посвященный последствиям нарушения лицензионного договора, в своей новой редакции избавлен от тех очевидных недостатков, которые имелись в нем раньше. В настоящее время он применяется к лицензионным договорам в отношении любых объектов интеллектуальной собственности, а не только произведений и объектов смежных прав. Что касается повода для расторжения договора, то им может служить не любое, а лишь существенное нарушение лицензиатом обязанности по выплате вознаграждения. Разумеется, коммент. п. не отменяет общих привил о последствиях иных существенных нарушений сторонами их договорных обязательств, закрепленных ст.450 ГК.
     
     Отказ лицензиара от договора в одностороннем порядке означает возможность прекращения договора путем уведомления об этом лицензиата без необходимости обращения с иском в суд. Данный способ прекращения договора предусмотрен общей нормой, закрепленной п.3 ст.450 ГК. При этом лицензионный договор прекращается по истечении тридцатидневного срока с момента получения уведомления об отказе от договора, если в этот срок лицензиат не исполнил обязанность выплатить вознаграждение.
     

8. Поскольку односторонний отказ от лицензионного договора носит правомерный (при условии, что для его совершения имеются основания), волевой и целенаправленный характер, он отвечает всем признакам гражданско-правовой сделки. Так как для совершения такой сделки достаточно волеизъявления одной стороны, данная сделка является односторонней. Однако, поскольку целью данной односторонней сделки является прекращение двустороннего обязательства, это волеизъявление должно быть доведено до сведения лицензиата. Лицензионный договор считается прекращенным с момента получения другой стороной такого уведомления, если иной срок его прекращения договора не указан в уведомлении либо в лицензионном договоре.
     

9. По своей юридической природе односторонний отказ от договора не является мерой гражданско-правовой ответственности. Поэтому для его совершения не требуются условия, необходимые для наступления гражданско-правовой ответственности. Это означает, что односторонний отказ лицензиара от договора возможен и в тех случаях, когда лицензиат нарушил обязанность по выплате лицензионного вознаграждения не по своей вине.
     

10. Одновременно с отказом от лицензионного договора лицензиар вправе взыскать с лицензиата все убытки, связанные с отказом от договора. В отличие от отказа от договора взыскание убытков - мера гражданско-правовой ответственности, для применения которой по общему правилу требуется вина лицензиата. Кроме того, на лицензиаре лежит бремя доказывания размера своих убытков. При отказе лицензиата от возмещения убытков в добровольном порядке они могут быть взысканы лишь через суд.
     

11. Поскольку правила, закрепленные п.4 коммент. ст., представляют собой исключение из общего правила, они вопреки противоположному мнению Э.П.Гаврилова (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009) не могут применяться по аналогии к другим лицензионным договорам, в которых лицензиарами являются авторы результатов интеллектуальной деятельности.
     
     

Комментарий к статье 1238. Сублицензионный договор

1. Из п.1 коммент. ст. прежде всего следует, что возможностью выдавать сублицензии может быть наделен обладатель как исключительной, так и простой лицензии. Кроме того, данное право может быть предоставлено лицензиату не только самим лицензионным договором, но и особым письменным согласием лицензиара.
     
     Формулировка п.1 коммент. ст. свидетельствует о том, что согласие лицензиара на выдачу сублицензии является самостоятельной гражданско-правовой сделкой (точнее - сделкоподобным действием), которая носит односторонний характер и соответственно лежит за пределами лицензионного договора. Такая правовая оценка согласия лицензиара соответствует сложившейся договорной практике, в соответствии с которой в лицензионные договоры нередко включается условие о том, что выдача лицензиатом сублицензий производится по письменному разрешению лицензиара.
     

2. Поскольку согласие лицензиара на выдачу сублицензии является самостоятельной сделкой, совершаемой исключительно по его воле, оно может носить различный характер. В частности, возможно как общее согласие на выдачу лицензиатом одной или неограниченного числа сублицензий, так и согласие на заключение сублицензионного договора с конкретным лицом на условиях, предусмотренных в согласии; согласие может действовать в течение всего срока действия лицензионного договора или может быть ограничено более коротким сроком; согласие может распространяться лишь на конкретный сублицензионный договор, проект которого согласуется с лицензиаром и т.д.
     

3. Пункт 2 коммент. ст. конкретизирует применительно к сублицензионному договору известное правило о том, что нельзя предоставить больше прав, чем имеешь сам. Поскольку права сублицензиата производны и зависимы от прав самого лицензиата, они могут быть либо совпадающими, либо более ограниченными по сравнению с правами лицензиата.
     
     Условия сублицензионного договора, которыми сублицензиату предоставлены более широкие права, чем имеет сам лицензиат, а также выходящие за рамки данного лицензиаром согласия, являются ничтожными. Судьба самого такого сублицензионного договора решается на основе правила ст.180 ГК о последствиях недействительности части сделки.
     

4. Пункт 3, в сущности, развивает положение, содержащееся в предыдущем пункте. Если лицензионный договор заключен на определенный срок, то срок действия сублицензионного договора не может превышать этот срок. Условие сублицензионного договора о сроке, превышающем срок действия лицензионного договора, является недействительным.
     
     Досрочное прекращение лицензионного договора ведет к прекращению и всех заключенных на его основе сублицензионных договоров.
     

5. Признание недействительными тех условий сублицензионного договора, которые связаны с выходом лицензиата за пределы предоставленных ему прав или срока их действия, а также досрочное прекращение лицензионного договора по причинам, зависящим от лицензиата, могут послужить основанием для привлечения лицензиата к ответственности перед сублицензиатом. Однако данный вопрос должен решаться с учетом того, знал или должен ли был знать сублицензиат о том, что превысил свои полномочия.
     

6. Пунктом 4 коммент. ст. закреплено положение о том, что за действия сублицензиата перед лицензиаром отвечает лицензиат. Данное положение, в основе которого лежит известная гражданско-правовая конструкция ответственности за действия третьих лиц, призвана стимулировать лицензиата к тому, чтобы он был осмотрителен в выборе своих контрагентов и осуществлял надлежащий контроль за их деятельностью.
     
     Вместе с тем п.4 не лишает лицензиара возможности привлечь к ответственности за нарушение исключительного прав самого сублицензиата, если последний, например, выходит за пределы предоставленных ему договором прав. Основная цель коммент. нормы состоит в предоставлении лицензиару дополнительной возможности покрытия убытков в случае нарушения его исключительного права, а вовсе не в запрете предъявлять требования непосредственно к сублицензиату. Другими словами, при нарушении сублицензиатом исключительного права лицензиар вправе привлечь к ответственности как основного лицензиата, так и сублицензиата, которые должны нести ответственность как солидарные должники.
     
     Иначе решается данный вопрос, если сублицензионным договором на сублицензиата возложено исполнение каких-либо обязанностей лицензиата перед лицензиаром. В данном случае согласно ст.403 ГК при неисполнении или ненадлежащем исполнении сублицензиаром этих обязанностей за его действия несет ответственность лицензиат.
     
     Коммент. правило носит, однако, диспозитивный характер, поскольку лицензионным договором может быть не предусмотрено иное. В частности, договор может исключать ответственность лицензиата перед лицензиаром за действия сублицензиата либо предусматривать субсидиарную ответственность лицензиата.
     

7. В соответствии с п.5 коммент. ст. к сублицензионному договору применяются правила о лицензионном договоре. Данный юридико-технический прием позволяет избежать повторения в законе тех правил, которые в нем уже содержатся. В практическом плане это, в частности, означает, что такие договоры могут строиться по модели как исключительной, так и простой лицензии, что сублицензиат может быть наделен правом выдавать сублицензии и т.п.
     
     

Комментарий к статье 1239. Принудительная лицензия

1. Коммент. ст. содержит общие положения, посвященные так называемым принудительным лицензиям, т.е. лицензиям, выдаваемым вопреки воле обладателя исключительного права в случаях, предусмотренных законом. Возможность принудительного лицензирования допускается международными соглашениями (см., например, п.А (2) ст.5 Парижской конвенции, ст.11 bis, 13, а также ст.II, III, IV Специальных положений, относящихся к развивающимся странам, Бернской конвенции и др.), которые ставят его в определенные рамки. В частности, согласно ст.31 Соглашения ТРИПС предоставление принудительной лицензии как ограничение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности не должны необоснованно вступать в противоречие с нормальным использованием патента и необоснованно ущемлять законные интересы патентовладельца, учитывая законные интересы третьих лиц.
     
     В Российской Федерации выдача принудительных лицензий предусмотрена лишь в отношении объектов патентного права и селекционных достижений (см. ст.1362, 1423 ГК и коммент. к ним). Поскольку принудительное лицензирование представляет собой ограничение исключительного права, недопустимо ни расширительное толкование соответствующих статей, ни применение их по аналогии закона.
     

2. Решение о выдаче принудительной лицензии принимается исключительно судом по иску лица, заинтересованного в получении лицензии, в том случае, когда правообладатель отказывается предоставить лицензию без достаточных оснований либо выдвигает заведомо неприемлемые условия ее предоставления. Соответствующий спор рассматривается судом применительно к положениям п.1 ст.445 "Заключение договора в обязательном порядке" и ст.446 "Преддоговорные споры" ГК.
     
     Принимая решение о предоставлении лицу права использования результата интеллектуальной деятельности, суд должен в резолютивной части решения указать условия лицензионного договора о предоставлении простой (неисключительной) лицензии. С учетом этого предполагаемые условия предоставления такой лицензии должны быть приведены в исковом требовании (п.1 ст.1362 и п.1 ст.1423 ГК). Суд же, установив право требовать предоставления принудительной лицензии, рассматривает имеющиеся разногласия сторон по отдельным условиям этой лицензии (п.18 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).
     
     С вступлением решения суда в законную силу условия лицензионного договора считаются согласованными, а предоставленное право на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации подлежит государственной регистрации на основании решения суда (п.4 ст.1232 ГК). Поэтому не точны те комментаторы закона, которые указывают на то, что предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности осуществляется в данном случае без заключения договора.
     

3. Принудительная лицензия выдается на условиях простой лицензии, но имеет ряд особенностей. В частности, по смыслу закона права по ней не могут быть уступлены другому лицу, за исключением случая перехода в составе предприятия как единого имущественного комплекса. Едва ли допустим также односторонний отказ лицензиара от принудительной лицензии. Вместе с тем отношения по принудительной лицензии могут быть прекращены применительно к положениям ст.450 ГК, в том числе в судебном порядке по иску патентообладателя на основании абз.3 п.1 ст.1362, п.4 ст.1423 ГК.
     

4. От выдачи принудительной лицензии следует отличать случаи, когда определенные лица приобретают право безвозмездно использовать результаты интеллектуальной деятельности на условиях простой лицензии. Такие права на основании закона приобретают, в частности, государственные (муниципальные) заказчики в отношении результатов, созданных по государственному (муниципальному) контракту (п.3 ст.1298, п.4 ст.1373 ГК); работодатели в отношении служебных результатов, исключительные права на которые закреплены за работниками (п.5 ст.1370, п.6 ст.1430, п.5 ст.1461 ГК); заказчики (подрядчики) в отношении результатов, созданных по заказу (п.2, 3 ст.1296, п.1, 2 ст.1297, п.1, 2 ст.1371, п.2, 3 ст.1372, п.2, 3 ст.1431, п.1, 2 ст.1462, п.2, 3 ст.1463 ГК).
     
     В этих и других подобным им случаях закон не предусматривает необходимость выдачи соответствующим лицам специальных лицензий, а лишь предоставляет им право использовать результаты интеллектуальной деятельности независимо от того, согласны ли с этим обладатели исключительного права. Поэтому они более тяготеют к случаям свободного использования результатов интеллектуальной деятельности, чем к принудительным лицензиям (иное мнение см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: в 2 т. Т.2. Части третья, четвертая ГК РФ / под ред. Т.Е.Абовой, М.М.Богуславского, А.Г.Светланова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009 (автор коммент. к ст.1239 - С.И.Крупко)).
     
     

Комментарий к статье 1240. Использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта

1. Коммент. ст. вводит в оборот новое для российского законодательства об интеллектуальной собственности понятие сложного объекта, известным аналогом которого является сложная вещь (ст.134 ГК). Данное нововведение обусловлено прежде всего практическими потребностями, поскольку в современном мире появляется все больше объектов, в которых воедино соединены различные результаты интеллектуальной деятельности и которые в результате этого приобретают новое качество. Поскольку создание и использование таких сложных объектов порождает множество вопросов, которые не могут быть разрешены на основе традиционных норм о соавторстве, возникла необходимость в специальных правилах, определяющих правовой режим сложных объектов и регулирующих отношения между правообладателями тех результатов интеллектуальной деятельности, которые включаются в состав сложного объекта, и лицом, обеспечившим его создание, а также признающих за данным лицом определенные права на использование сложного объекта.
     
     Правовое регулирование отношений, связанных со сложными объектами, базируется на модифицированных правилах ранее действовавшего законодательства об аудиовизуальных произведениях (ст.13 Закона об авторском праве). В части четвертой ГК положения коммент. ст. развиты в п.7 ст.1260, ст.1263, главы 77 ГК.
     

2. Пункт 1 коммент. ст. не содержит определения сложного объекта, ограничиваясь указанием о том, что он включает в себя несколько охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и пояснением того, что к числу сложных объектов относятся кинофильмы, иные аудиовизуальные произведения, театрально-зрелищные представления, мультимедийные продукты и базы данных. При этом сам сложный объект не отнесен к результатам интеллектуальной деятельности, в отношении которого возникает исключительное право.
     
     Сказанное требует некоторых пояснений. Во-первых, очевидно, что не любой новый результат интеллектуальной деятельности, соединяющий в себе несколько других результатов, может считаться сложным объектом. Им, например, не являются учебник, написанный несколькими соавторами, сборник статей различных авторов, песня, созданная композитором и поэтом, и т.п., хотя все эти объекты и включают в себя несколько результатов интеллектуальной деятельности. Для признания объекта, соединяющего в себе несколько самостоятельных результатов интеллектуальной деятельности, сложным необходим дополнительный признак. Этот признак состоит в обязательном присутствии лица, приложившего организационные усилия для создания нового результата, за которым законом признаются особые права в отношении созданного объекта.
     
     Во-вторых, столь же очевидно, что сложный объект может включать в себя наряду с охраняемыми и неохраняемые результаты интеллектуальной деятельности, например, те, сроки охраны которых истекли.
     
     В-третьих, хотя перечень сложных объектов, содержащийся в п.1, выглядит как исчерпывающий (такой же вывод делается большинством комментаторов), в действительности его следует рассматривать в качестве примерного. Осторожность законодателя объясняется лишь тем, что понятие сложного объекта является новым и недостаточно определенным. Однако очевидно, что виды сложных объектов не ограничиваются приведенными примерами, а сами эти примеры нельзя понимать слишком буквально. Например, далеко не всякое аудиовизуальное произведение, которым является и любительская видеозапись, может считаться сложным объектом. Аналогичный вывод может быть сделан в отношении некоторых театрально-зрелищных представлений и мультимедийных продуктов.
     
     Опираясь на сказанное, сложный объект может быть определен как новый объект, созданный в результате организационных усилий лица, обеспечившего материальные и юридические условия для объединения в нем нескольких охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.
     

3. Как правило, сложные объекты сами являются охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности, у которых имеются как авторы, так и правообладатели. Однако в коммент. ст. вопрос о правах и тех, и других субъектов на сам сложный объект не регулируются. Сфера действия ст.1239 ГК ограничивается указанием на права, которые приобретает организатор создания сложного объекта в отношении результатов, вошедших в его состав, и регулированием его отношений с обладателями прав на результаты интеллектуальной деятельности, вошедшими в состав сложного объекта.
     
     Организация создания сложного объекта - понятие условное, подчеркивающее главным образом то, что деятельность создателя не носит творческого характера. Сами же усилия по созданию сложного объекта не сводятся к организационным мерам, а охватывают собой любые действия, направленные на создание сложного объекта, и, в частности, могут касаться финансирования, технического обеспечения, юридического сопровождения и т.п. Такую деятельность осуществляют продюсеры аудиовизуальных произведений, издатели газет и других периодических изданий, лица, организующие создание единых технологий, и т.д.
     
     У лица, организовавшего создание сложного объекта, возникает право на его использование. Данный вывод логически вытекает из признания того, что сложный объект представляет собой новый результат интеллектуальной деятельности, пользующийся правовой охраной и имеющий своего правообладателя. Ведь никто другой, в том числе авторы тех результатов, которые вошли в состав сложного объекта, даже если они признаются его соавторами (например, в отношении аудиовизуального произведения - ст.1263 ГК), не приобретают на данный объект исключительного права. По логике вещей таким правом обладает именно создатель сложного объекта.
     
     Однако в п.1 коммент. ст. составители проекта части четвертой ГК эту данность проигнорировали, указав вместо этого, что создатель сложного объекта приобретает право использования тех результатов, которые вошли в состав сложного объекта, на основании договоров с соответствующими правообладателями. Само по себе это утверждение не вызывает возражений, но оставляет без ответа вопрос о том, а кто же становится обладателем исключительного права на сам сложный объект. Представляется, что ответ на него может быть лишь один - обладателем исключительного права на сложный объект становится лицо, организовавшее его создание.
     
     Данный вывод подтверждает п.7 ст.1260 ГК, в котором сказано о том, что издателю энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий принадлежит право использования таких изданий. Хотя и здесь вместо признания за издателем данных изданий исключительного права говорится лишь о неком праве использования, данное право не может быть ничем иным, как исключительным правом. Это только лишний раз доказывает, что никакого особого содержания, кроме возможности использовать результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению и распоряжаться им, исключительное право не имеет. Не вызывает сомнений, что издатели указанных изданий, равно как и другие создатели сложных объектов, наряду с правом использования обладают и правом распоряжения.
     

4. Единственная особенность, которая присуща исключительному праву создателя сложного объекта на данный объект, состоит в его производности от прав, которыми обладают авторы и иные правообладатели результатов интеллектуальной деятельности, вошедших в состав сложного объекта. Однако в этой производности нет ничего необычного, поскольку она характерна и для некоторых других исключительных прав, например прав на все зависимые (производные) произведения.
     
     Производность исключительного права создателя сложного объекта от прав лиц, чьи результаты интеллектуальной деятельности вошли в его состав, выражается в том, создатель сложного объекта обязан урегулировать отношения с ними на договорной основе, заключив либо договор об отчуждении исключительного права, либо лицензионный договор.
     
     Абзацы 2 и 3 п.1 содержат ряд правил, учитывающих особенности использования отдельных результатов интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта.
     

5. Прежде всего закреплена презумпция, согласно которой договор об использовании результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта считается договором об отчуждении исключительного права, а не лицензионным договором. Однако данная презумпция применяется только к тем результатам, которые специально созданы для использования в составе сложного объекта. В остальных случаях действует общее правило, согласно которому договор предполагается лицензионным, если в нем прямо не указано, что он является договором об отчуждении исключительного права (п.3 ст.1233 ГК).
     

6. Далее если сторонами заключен лицензионный договор, то предполагается, что он заключен на весь срок и в отношении всей территории действия исключительного права на соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Однако возможна и иная договоренность по этим условиям, которая должна быть четко отражена в договоре.
     
     Добавим, что вид выдаваемой лицензии может быть также любым, но если договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается неисключительной (п.2 ст.1236 ГК). Совершенно непонятно, что дало повод Э.П.Гаврилову утверждать, что лицензионный договор, заключаемый между лицом, организовавшим создание сложного объекта, и обладателем исключительного права на результат интеллектуальной деятельности, касающейся использования данного результата в составе сложного объекта, всегда считается договором исключительной лицензии (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009. С.114).
     

7. Пункт 2 коммент. ст., продолжая ту же линию, указывает на то, что условия лицензионного договора, ограничивающие использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, недействительны. Цель данного правила - в предоставлении создателю сложного объекта возможности беспрепятственного использования этого объекта.
     
     Поскольку абз.3 п.1 прямо допускает возможность договориться о сроке и территории действия лицензии, данные условия не должны считаться ограничивающими использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта. В противном случае пришлось бы признать, что правила, закрепленные абз.3 п.1 и п.2, находятся друг с другом в прямом противоречии.
     

8. Пункт 3 коммент. ст. подчеркивает, что за автором результата интеллектуальной деятельности, включенного в состав сложного объекта, сохраняется право авторства и другие личные неимущественные права на такой результат. Это означает, что при использовании сложного объекта его создатель обязан указывать, кем созданы его отдельные составные части, и не вносить в них никаких изменений.
     
     Вместе с тем автор может разрешить их анонимное использование и приспособление под нужды сложного объекта. Кроме того, по смыслу закона к создателю сложного объекта переходят такие личные неимущественные права, как право на обнародование и право на опубликование. Наконец, автор результата интеллектуальной деятельности, вошедшего с его согласия в состав сложного объекта, не может воспользоваться правом на отзыв (абз.2 ст.1269 ГК).
     

9. Пункт 4 закрепляет за лицом, организовавшим создание сложного объекта, право указывать свое имя или наименование либо требовать такого указания при использовании сложного объекта. Правда, и здесь, как и в п.1 коммент. ст., составители проекта части четвертой ГК не решились прямо сказать, что данное право действует по отношению к самому сложному объекту, а вовсе не по отношению к результату интеллектуальной деятельности, включенному в этот объект. Данный результат имеет своего автора, который и обладает правом на авторское имя в отношении этого результата.
     
     Поскольку труд лица, организовавшего создание сложного объекта, не носит творческого характера, за ним признается право на имя (наименование), а не право на авторское имя. Однако оно во многом сходно с правом на авторское имя, являясь личным неимущественным, неотчуждаемым и, по сути, бессрочным правом.
     

10. Единая технология, о которой упоминается в п.5, также является сложным объектом (о чем, кстати, прямо говорилось в п.1 коммент. ст. в ее прежней редакции), в силу чего на нее распространяются правила ст.1240 с учетом, разумеется, приоритетности положений главы 77 ГК.
     
     В этих условиях указание на то, что правила ст.1240 применяются к праву использования результатов интеллектуальной деятельности в составе единой технологии, созданной за счет или с привлечением средств федерального бюджета, в этих условиях не имеют большого смысла.
     
     

Комментарий к статье 1241. Переход исключительного права к другим лицам без договора

1. Коммент. ст. указывает на то, что исключительное право может переходить к другим лицам не только на основании договора, но и по иным основаниям. Хотя данное положение является достаточно очевидным, его закрепление в главе 69 ГК следует признать полезным, поскольку оно более точно, чем прежнее законодательство (см., например, п.1 ст.30 Закона об авторском праве), отражает действительное положение дел.
     
     Содержание самой коммент. ст. сводится к констатации того, что бездоговорный переход исключительного права к другим лицам допускается в случаях и по основаниям, установленным законом, а в качестве примера приведено универсальное правопреемство и обращение взыскания на имущество правообладателя.
     
     Конкретные случаи перехода исключительного права без договора предусмотрены, в частности, ст.1283, 1284, 1318, 1319, 1327, 1331 ГК. К правопреемству исключительного права в результате реорганизации юридических лиц применяется ст.58 ГК. Обращение взыскания на исключительное право в случаях, когда это допускается, регулируется законодательством об исполнительном производстве.
     

2. Поскольку коммент. ст. не содержит специальных требований к переходу исключительного права к другим лицам без договора, в данном случае должны применяться общие положения гражданского права, в частности положения о правопреемстве. Так, следует считать, что исключительное право переходит в полном объеме к новому правообладателю со всеми ограничениями и обременениями, которые существовали на момент перехода.
     

3. В случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит государственной регистрации, переход исключительного права на такой результат или на такое средство без договора также подлежит государственной регистрации (п.2 ст.1232 ГК). При несоблюдении требования о государственной регистрации перехода исключительного права без договора такой переход считается несостоявшимся (п.6 ст.1232 ГК).
     
     

Комментарий к статье 1242. Организации, осуществляющие коллективное управление авторскими и смежными правами

1. Коммент. ст., а также ст.1243-1244 ГК, посвящены коллективному управлению авторскими и смежными правами. Размещение данных статей в главе 69 ГК едва ли оправданно, поскольку закрепленные ими правила не являются общими для всех исключительных прав. Более органично они бы смотрелись в главе 70 ГК с указанием на то, что их действие распространяется и на смежные права. Такое решение позволило бы сделать эти правила более подробными, сократив до минимума сферу подзаконного регулирования отношений, связанных с коллективным управлением. В настоящее же время многие важные вопросы, в частности, связанные с государственной аккредитацией организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами, решаются не в законе, а на подзаконном уровне.
     
     Сравнивая положения ст.1242-1244 ГК с правилами о коллективном управлении авторскими и смежными правами, которые содержались в ст.44-47 Закона об авторском праве, следует отметить, что они, совпадая с ними в основных чертах, стали более детальными и взвешенными.
     

2. В п.1 коммент. ст. содержится ряд важных моментов. Во-первых, подчеркивается, что организации по управлению авторскими и смежными правами на коллективной основе создаются самими авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм и иными обладателями авторских и смежных прав для обеспечения их имущественных интересов. Публичная власть, а также лица, которые не являются обладателями авторских и/или смежных прав, учреждать подобные организации не вправе.
     
     Во-вторых, указывается, что организации по коллективному управлению авторскими и смежными правами могут создаваться в двух случаях: а) когда осуществление их прав в индивидуальном порядке затруднено; б) когда Кодексом допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения. Поскольку оценку тому, затруднено ли осуществление прав в индивидуальном порядке или нет, дают сами правообладатели, они могут создавать подобные организации для управления имущественными правами в отношении любых объектов авторских и смежных прав и любых способов их использования. На практике такие организации учреждаются для управления правами, связанными с публичным исполнением, передачей в эфир и по кабелю, воспроизведением записей, репродуцированием и т.п. Конкретные случаи, когда допускается использование объектов авторских и смежных прав без согласия обладателей соответствующих прав, но с выплатой им вознаграждения, исчерпывающим образом перечислены в Гражданском кодексе (см. ст.1245, 1263, 1293, 1326 ГК).
     
     В-третьих, определено, что организация по коллективному управлению должна иметь статус некоммерческой организации, основанной на членстве. С учетом тех организационно-правовых форм некоммерческих организаций, которые предусмотрены Законом о некоммерческих организациях и иными законами, а также узкой специализации некоторых некоммерческих организаций, организации по коллективному управлению фактически могут создаваться в одной из двух форм, а именно в форме общественной организации или некоммерческого партнерства.
     
     В-четвертых, сказано, что организации по коллективному управлению действуют на основе полномочий, предоставленных им правообладателями. Из этого следует, что: а) подобные организации, в сущности, принимают на себя функции представителей правообладателей; б) объем и характер предоставленных им полномочий определяются законом, договором и уставом организации; в) организации приобретают правомочия лишь в отношении управления имущественными правами авторов и обладателей смежных прав.
     
     В-пятых, отмечается, что даже если в соответствующей сфере действует организация по коллективному управлению правами, это не препятствует осуществлению представительства обладателей авторских и смежных прав другими юридическими лицами и гражданами. Сказанное не препятствует тому, чтобы правообладатель, являющийся членом организации по коллективному управлению или просто заключивший с такой организацией договор об управлении его имущественными правами, принял на себя обязательство не действовать через других представителей в течение всего периода своего членства в организации или срока действия договора в отношении тех объектов охраны и/или способов их использования, которые переданы им в управление соответствующей организации.
     

3. Пункт 2 коммент. ст. предоставляет правообладателям полную свободу в отношении наделения организации функциями по управлению правами. Возможно создание как специализированных организаций, занимающихся управлением правами, относящимися к одному или нескольким видам объектов авторских и смежных прав либо для управления одним или несколькими видами таких прав в отношении определенных способов использования соответствующих объектов, так и универсальных организаций, управляющих любыми авторскими и/или смежными правами. Мировая и отечественная практика показывает, что, как правило, подобные организации имеют определенную специализацию.
     

4. Пункт 3 указывает на то, что полномочия организации по коллективному управлению правами основываются на договоре о передаче полномочий, который заключается ею с правообладателем. Правовая природа данного договора вызывает споры в литературе. По прямому указанию закона к нему не применяются правила о договорах об отчуждении исключительных прав и о лицензионных договорах. На наш взгляд, несмотря на известную специфику, в частности неприменимость к нему некоторых положений главы 53 ГК, данный договор является разновидностью договора доверительного управления имуществом, поскольку совпадает с ним в сущностных признаках.
     
     Коммент. п. предъявляет ряд требований к рассматриваемому договору. Во-первых, он должен быть заключен в письменной форме. Поскольку, однако, прямо не указано, что несоблюдение данного требования влечен признание договора недействительным, договор может быть заключен и в устной форме, но стороны не могут доказывать его заключение с помощью свидетельских показаний (п.1 ст.152 ГК).
     
     Во-вторых, данный договор должен заключаться со всеми правообладателями, управление правами которых принимает на себя организация. Иначе говоря, членство в организации по коллективному управлению правами не избавляет от необходимости заключения договора.
     
     В-третьих, по смыслу закона условия договора должны быть одинаковыми для всех правообладателей и не зависеть от того, являются ли они членами данной организации или нет.
     
     В-четвертых, организация не может отказаться от заключения договора, если управление соответствующей категорией прав относится к уставной деятельности этой организации.
     
     Указанные признаки сближают договор о передаче полномочий с публичным договором, хотя он и не является таковым в точном смысле слова.
     

5. Договор о передаче полномочий по управлению правами является главным, но не единственным основанием полномочий организаций по коллективному управлению. Наряду с ним полномочия подобных организаций могут основываться на: а) договоре с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе; б) законе в случаях, предусмотренных п.3 ст.1244 ГК.
     
     Первый случай обусловлен необходимостью сотрудничества различных организаций по коллективному управлению друг с другом, поскольку их деятельность объективно ограничена территориальными пределами (в частности, границами государства), а использование произведений и объектов смежных прав таких пределов не знает. Поэтому организации по коллективному управлению различных стран заключают между собой соглашения, на основании которых они приобретают полномочия взаимно действовать в интересах тех правообладателей, которых они представляют. Возможно сотрудничество организаций по коллективному управлению и в пределах одного государства. Например, одна организация может принять на себя обязанность осуществлять сбор вознаграждения на определенной территории в пользу правообладателей, имеющих договоры с другой организацией.
     
     Второй случай касается лишь аккредитованных организаций по коллективному управлению, которые вправе осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены (так называемое расширенное коллективное управление). Данный случай будет более подробно рассмотрен при комментировании п.3 ст.1244 ГК.
     

6. Пункт 4 налагает запрет на использование объектов авторских и смежных прав со стороны тех организаций по коллективному управлению, которые приняли на себя управление исключительными правами в отношении этих объектов. Это означает, что организации не вправе заниматься коммерческой эксплуатацией соответствующих объектов и не могут предоставлять от своего имени права по их использованию третьим лицам. Они могут действовать в отношениях с пользователями только от имени правообладателей.
     
     Вместе с тем организации по коллективному управлению могут на договорной основе оказывать правообладателям и третьим лицам услуги, выходящие за рамки тех полномочий, которые предоставлены им правообладателями, если это не противоречит уставу организации и не превращается в основной вид деятельности организации.
     

7. Пункт 5 коммент. ст. наделяет организации по коллективному управлению правом предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия, необходимые для защиты прав, переданных им в управление на коллективной основе. При этом организации могут действовать как от имени соответствующих правообладателей, так и от собственного имени. В последнем случае организация выступает в суде без особой доверенности, так как считается, что она наделена соответствующими полномочиями договором с правообладателем или с другой организацией, который должен быть предоставлен суду. Независимо от того, выступает организация в суде от имени правообладателей или от своего имени, она действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей право на управление соответствующими правами на коллективной основе. Поэтому спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.
     
     В случае если указанная организация обращается в защиту прав физических лиц или одновременно физических и юридических лиц либо неопределенного круга лиц, такие споры подведомственны судам общей юрисдикции. Если же она обращается в защиту прав только юридических лиц в связи с их предпринимательской и иной экономической деятельностью - споры подведомственны арбитражным судам (п.21 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).
     

8. Особыми полномочиями на представительство в суде обладает организация по коллективному управлению, имеющая государственную аккредитацию. Помимо представления интересов правообладателей, заключивших с нею договоры о передаче полномочий, она вправе предъявлять требования от имени тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены, а также от имени неопределенного круга правообладателей, управление правами которых осуществляет такая организация. В данном случае организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя или неопределенного круга лиц в случае, свидетельством о государственной аккредитации.
     

9. Пункт 6 указывает на то, что правовое положение организаций по управлению правами на коллективной основе, а также их функции, права и обязанности их членов определяются Гражданским кодексом, законами о некоммерческих организациях и уставами соответствующих организаций. В сущности, это отсылочное положение не несет в себе большой смысловой нагрузки.
     
     

Комментарий к статье 1243. Исполнение организациями по управлению правами на коллективной основе договоров с правообладателями

1. Действуя от имени и в интересах авторов и обладателей смежных прав, организации по коллективному управлению вступают в договорные отношения с пользователями произведений и объектов смежных прав. Пункт 1 коммент. ст. указывает на возможность заключения с пользователями двух видов договоров: а) лицензионного договора, по которому пользователю предоставляется право на использование объектов авторского или смежного права предусмотренными договором способами; б) договора о выплате вознаграждения за использование объектов авторского или смежного права, когда такое использование возможно без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения. Нет никаких препятствий к объединению данных договоров в едином документе.
     
     Лицензионный договор, который обычно именуется просто лицензией, выданной организацией по коллективному управлению, имеет характер простой (неисключительной) лицензии, которая всегда предоставляется на возмездной основе. Цена такой лицензии на практике устанавливается односторонним волеизъявлением организации по коллективному управлению и является единой для пользователей одной категории. Хотя коммент. ст. в отличие от п.3 ст.45 Закона об авторском праве не содержит положения о том, что условия лицензий должны быть одинаковыми для всех пользователей одной категории, это требование по-прежнему действует, так как вытекает из смысла законодательства.
     
     Договор о платежах за разрешенное, но платное использование объектов авторских и смежных прав (ст.1245, п.3 ст.1263 и ст.1326 ГК), по своей сути, является агентским соглашением. В данном случае размер вознаграждения также является единым для всех пользователей и устанавливается уполномоченными государственными органами в нормативном порядке. Помимо пользователей плательщиками данного вознаграждения могут быть иные лица, на которых настоящим Кодексом возлагается обязанность по уплате средств для выплаты вознаграждения (например, владелец помещения (площадки), в котором проводится концерт).
     

2. В соответствии с абз.2 п.1 организация по коллективному управлению не вправе отказать пользователю в заключении договора без достаточных оснований. Аналогичное положение ранее предусматривалось абз.1 п.3 ст.45 Закона об авторском праве. Поскольку ни прежде, ни сейчас понятие "достаточные основания" в законе не раскрывается, его следует трактовать в соответствии с общим смыслом гражданского законодательства. Очевидно, что достаточные основания к отказу в заключении договора имеются тогда, когда пользователь желает получить такие права по использованию объектов авторского и смежного права, которые организация по коллективному управлению предоставить ему не может (так как нельзя передать того, что сам не имеешь). Столь же ясно, что пользователь не может добиваться для себя особых преференций или настаивать на предоставлении ему прав на исключительной основе. Менее очевиден, но все же допустим отказ в предоставлении лицензии тем пользователям, которые грубо и/или систематически нарушают условия использования произведений и объектов смежных прав, относящихся к репертуару соответствующей организации по коллективному управлению (например, не представляют отчеты об использовании произведений и объектов смежных прав). В случае возникновения спора по этому поводу вопрос может быть передан на разрешение суда как спор о праве гражданском.
     

3. К сожалению, коммент. ст. не содержит прямого указания на то, что любые лица, использующие авторские произведения и объекты смежных прав теми способами, которые контролируются соответствующими организациями по коллективному управлению, обязаны заключить с данными организациями лицензионные договоры и/или договоры о платежах. Хотя данный вывод с очевидностью вытекает из совокупного анализа действующего законодательства об интеллектуальной собственности, на практике его зачастую приходится доказывать в судебном порядке, так как многие пользователи отказываются от добровольного заключения договоров с организациями по коллективному управлению.
     

4. Пункт 2 коммент. ст. предоставляет правообладателю заключать с пользователями прямые лицензионные договоры, исключив посредничество организации по коллективному управлению. При наличии такого прямого договора организация по коллективному управлению может собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только в том случае, если это прямо предусмотрено указанным договором.
     
     Содержание данной нормы трудно оценить однозначно. С одной стороны, она вполне оправдана для тех случаев, когда авторы и обладатели смежных прав, не желающие сотрудничать с организациями по коллективному управлению, хотят самостоятельно договариваться с пользователями. Впрочем, здесь также имеется известная неопределенность в том, требуется ли согласие организации по коллективному управлению на осуществление сбора вознаграждения, если договор правообладателя и пользователя возлагает на нее эту обязанность. Исходя из п.3 ст.308 ГК, в соответствии с которым обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в них в качестве стороны, такое согласие является необходимым. Однако не исключено и такое толкование коммент. положения, согласно которому данная обязанность возлагается на организацию по коллективному управлению в силу закона, а наличие в договоре между правообладателем и пользователем указания на эту обязанность является лишь условием ее возникновения.
     
     С другой стороны, данная норма по тому, как она сформулирована, распространяется и на лиц, продолжающих сотрудничать с организациями по коллективному управлению. В этой ее части она плохо согласуется с основной идеей коллективного управления, согласно которой правообладатели, являющиеся членами организации по коллективному управлению или ее договорными контрагентами, передают соответствующие правомочия по управлению их правами организации, отказываясь от их осуществления в индивидуальном порядке. Иначе говоря, "прямые договоры" правообладателей с пользователями вступают в явный конфликт с теми правомочиями, которыми обладают организации по коллективному управлению. При этом данный конфликт вряд ли может быть разрешен путем включения в договор между правообладателем и организацией по коллективному управлению запрета на прямые контакты правообладателей с пользователями, поскольку коммент. п. прямо это допускает. Налицо либо не до конца продуманное законодательное решение, либо явный дефект юридической техники в воплощении задуманного решения.
     

5. Пункт 3 коммент. ст. обязывает пользователей представлять отчеты об использовании объектов авторских и смежных прав, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения. Несмотря на явную небрежность используемых формулировок (с одной стороны, говориться, что соответствующие отчеты и иные документы представляются по требованию организации по коллективному управлению, с другой - указывается, что они представляются в сроки, предусмотренные договором), смысл данной нормы понятен: пользователи обязаны предоставлять сведения о видах, способах и объеме использования объектов авторских и смежных прав, а организации по коллективному управлению имеют право требовать от пользователей представления соответствующей отчетности. Лицензионные договоры и договоры о платежах должны определять состав соответствующих сведений, форму, порядок и периодичность их представления.
     
     Если пользователь уклоняется от представления отчетности или заведомо ее искажает, его действия должны расцениваться как незаконное использование объектов авторских и смежных прав.
     

6. Пункт 4 коммент. ст. закрепляет ряд принципиальных положений, касающихся распределения собранного вознаграждения между правообладателями. Они сводятся к следующему.
     
     Во-первых, собранное вознаграждение должно распределяться между правообладателями пропорционально фактическому использованию соответствующих объектов авторских и смежных прав. Данное положение выступает в качестве общего принципа, который воплощается в жизнь с известными издержками, поскольку обеспечить полное соответствие между вознаграждением и фактическим использованием объектов охраны не представляется возможным. Иначе говоря, благодаря использованию принятых методик и показателей, включая статистические данные, происходит известное "усреднение" сумм вознаграждения при сохранении общего подхода к распределению вознаграждения.
     
     Во-вторых, распределение вознаграждения и его выплата должны производиться регулярно в сроки, предусмотренные уставом организации по управлению правами на коллективной основе. Как видим, закон не устанавливает жестких требований к срокам выплаты собранного вознаграждения, ограничиваясь общим указанием на регулярность его выплаты. На практике распределение и выплата вознаграждения осуществляются ежеквартально и/или ежегодно.
     
     В-третьих, часть собранного вознаграждения направляется на покрытие расходов организаций по коллективному управлению по сбору, распределению и выплате вознаграждения. Организации по коллективному управлению обязаны вести строгий учет своих расходов, которые должны быть разумными и доказанными.
     
     В-четвертых, организации по коллективному управлению вправе направлять часть собранных средств в специальные фонды, создаваемые этими организациями с согласия и в интересах представляемых ею правообладателей. Например, организации могут создавать фонды поддержки правообладателей, ставших инвалидами, начинающих авторов и т.п. Порядок создания таких фондов и размеры отчислений в них определяются уставами организаций по коллективному управлению.
     
     В-пятых, организации по коллективному управлению обязаны представить правообладателям отчеты, содержащие сведения об использовании их прав, в том числе о размере собранного вознаграждения и об удержанных из него суммах. Такие отчеты в обязательном порядке представляются правообладателям одновременно с выплатой им вознаграждения.
     

7. Пункт 5 коммент. ст. обязывает все организации по коллективному управлению вести реестры, содержащие сведения о правообладателях, о правах, переданных ей в управление, а также об объектах авторских и смежных прав. Наличие данных реестров позволяет заинтересованным лицам узнать, обладает ли организация правомочиями по управлению правами в отношении соответствующих объектов.
     
     Из абз.1 п.5 следует, что указанные реестры не относятся к общедоступным данным, так как организации сами определяют порядок доступа к ним. В частности, это означает, что соответствующие сведения могут предоставляться заинтересованным лицам на платной основе.
     
     Однако абз.2 п.5 обязывает организации по коллективному управлению размещать в общедоступной информационной системе (т.е. в Интернете) информацию о правах, переданных им в управление, включая наименование объектов авторских или смежных прав, имя авторов или иных правообладателей. В сущности, требование о такой детализации сведений означает, что речь идет о той же информации, которая содержится в реестрах, вследствие чего запрос сведений из соответствующих реестров становится бессмысленным.
     

8. Введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ п.6 указывает на возможность применения правообладателями мер защиты исключительного права, предусмотренных ст.1252 ГК, к тем организациям по коллективному управлению, которые не выплачивают вознаграждение вследствие нарушения установленного законом порядка управления правами.
     
     С учетом того, что "порядок управления" охватывает собой широкий круг отношений (включая, в частности, и сбор вознаграждения), а ст.1252 ГК предусматривает целый набор возможных мер защиты исключительного права (включая, в частности, требование о выплате компенсации), коммент. п. при его буквальном толковании позволяет правообладателям защищать свои права не только тогда, когда организация по коллективному управлению, например, несвоевременно или несправедливо распределяет собранное ею вознаграждение, но и тогда, когда она ненадлежащим образом исполняет функцию по сбору вознаграждения. Такое толкование едва ли соответствует смыслу закона, поскольку ставит организации по коллективному управлению в положение "вечного ответчика", так как среди членов организации всегда найдутся лица, неудовлетворенные ее деятельностью. По-видимому, коммент. п. имеет в виду не любые неэффективные действия организаций по коллективному управлению, а лишь нарушение ими прямых обязанностей - несвоевременное распределение вознаграждения, непредставление отчетов и т.п.
     
     

Комментарий к статье 1244. Государственная аккредитация организаций по управлению правами на коллективной основе

1. Одним из важнейших изменений, внесенных частью четвертой ГК в коллективное управление авторскими и смежными правами, стало введение аккредитования организаций по коллективному управлению. Его появление вызвано, главным образом, необходимостью наведения порядка в сфере так называемого расширенного коллективного управления. Последнее, как известно, позволяет организации представлять в отношениях с пользователями интересы не только тех правообладателей, с которыми у нее заключены соответствующие договоры, но и тех правообладателей, с которыми у нее таких договоров нет: достаточно лишь того, чтобы управление соответствующими правами охватывалось сферой деятельности данной организации. Расширенное коллективное управление распространено во всем мире, поскольку известная часть авторов и обладателей смежных прав всегда оказывается не связанной ни с одной из организаций по коллективному управлению.
     
     Закон об авторском праве предоставлял возможность осуществлять расширенное коллективное управление всем организациям. Это не только дезориентировало пользователей, которые не понимали, с какой из организаций им следует иметь дело, но и создавало благоприятную почву для деятельности откровенных мошенников, которые, практически никого не представляя, пытались собирать вознаграждение от имени всех правообладателей. Подобное положение было явно ненормальным, в связи с чем раздавались призывы вообще отказаться от модели расширенного коллективного управления и предоставить организациям по коллективному управлению право действовать только в интересах своих членов. Такое решение было возможным, однако его явным недостатком стало бы оставление без правовой охраны интересов большой группы правообладателей. В этих условиях более взвешенным, хотя и далеко не идеальным решением, стало наделение правом осуществлять расширенное коллективное управление лишь тех организаций, которые получили государственную аккредитацию. При этом в каждой конкретной сфере может действовать лишь одна аккредитованная организация по коллективному управлению.
     

2. Аккредитация (от лат. accredo - "доверять") в самом общем виде представляет собой процесс, в результате которого официально подтверждается соответствия качества предоставляемых услуг определенному стандарту. Обычно аккредитацию проводят уполномоченные государственные (или государством) органы, осуществляющие свою деятельность по определенным правилам и процедурам. Таким образом, аккредитация организаций по коллективному управлению - это проверка способности соответствующих организаций осуществлять сбор и распределение вознаграждения в интересах неопределенного круга правообладателей.
     

В соответствии с абз.8 п.1 коммент. ст. государственная аккредитация осуществляется в порядке, определяемом Правительством РФ 29 декабря 2007 года. Правительством РФ утверждено Положение о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами (СЗ РФ. 2008. N 2. Ст.114). Согласно данному Положению правом проводить аккредитацию наделен федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере авторского права и смежных прав. Таким органом в настоящее время является Министерство культуры РФ, приказом которого от 27 мая 2013 года N 567 утверждено Положение об аккредитационной комиссии (РГ. 2013, 25 сент.).
     
     Согласно п.15 Положения о государственной аккредитации при проведении аккредитации комиссией учитываются три основных критерия, а именно:
     

а) возможность осуществления функций по сбору, распределению и выплате вознаграждения на всей или большей части территории Российской Федерации, а также представительство интересов российских обладателей авторского права и смежных прав на российском и мировом рынках;
     

б) оптимальность размера суммы, удерживаемой из вознаграждения на покрытие фактических расходов заявителя по сбору, распределению и выплате такого вознаграждения;
     

в) возможность предоставления всем заинтересованным лицам сведений о правообладателях, правах, переданных в управление организации, а также об объектах авторского права и смежных прав.
     
     Объективность результатов аккредитации по замыслу законодателя должны гарантировать принципы открытости процедуры аккредитации и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей.
     

3. В п.1 коммент. ст. содержится исчерпывающий перечень тех сфер, в которых можно получить государственную аккредитацию, а значит, и право на осуществление расширенного коллективного управления. При этом пять из шести указанных в законе сфер относятся к области сбора вознаграждения за разрешенное использование объектов авторских и смежных прав, и лишь одна - к управлению исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю. Сказанное означает, что во всех остальных сферах коллективное управление авторскими и смежными правами возможно лишь при условии заключения соответствующих договоров между организациями и правообладателями.
     
     Вопрос о том, насколько оправдано ограничение возможности расширенного коллективного управления названными в законе сферами, является достаточно сложным и не имеет однозначного ответа. С одной стороны, совершенно очевидно, что наряду с указанными сферами существует целый ряд других областей, в которых существует потребность в расширенном коллективном управлении, так как многие правообладатели не имеют договорных отношений с организациями по коллективному управлению.
     

С другой стороны, расширение сфер, в которых возможно появление аккредитованных организаций, подрывает конкуренцию между организациями по коллективному управлению. И хотя в абз.2 п.3 подчеркнуто, что наличие аккредитованной организации не препятствует деятельности в обозначенных законом сферах других организаций, представляющих интересы тех правообладателей, с которыми заключены соответствующие договоры, достаточно очевидно, что аккредитованные организации заведомо ставятся в привилегированное положение по сравнению с остальными организациями по коллективному управлению, особенно с учетом того, что допускается возможность получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в одной, двух и более сферах коллективного управления.
     

4. В связи с этим заслуживает пристального внимания положение, согласно которому "по отношению к деятельности аккредитованной организации не применяются ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством" (абз.3 п.3). На наш взгляд, действительный смысл данного положения сводится к допустимости предоставления аккредитованным организациям особых конкурентных преимуществ и этим ограничивается. Но оно вовсе не означает полного выведения аккредитованных организаций из-под контроля антимонопольных органов. Напротив, такой контроль объективно необходим, чтобы исключить или, по крайней мере, ограничить возможность аккредитованных организаций диктовать пользователям объектов авторских и смежных прав свои условия, в частности бесконтрольно повышать цены.
     

5. Одним из принципов расширенного коллективного управления является предоставление любому правообладателю, чьи права оказались включенными в его орбиту, возможности отказаться от услуг соответствующей аккредитованной организации. Данный принцип закреплен и конкретизирован п.4 коммент. ст., в соответствии с которым отказ может быть полным или частичным. При полном отказе организация должна исключить из своего репертуара все принадлежащие правообладателю права, а также не включать в него права в отношении тех объектов, которые будут им созданы в будущем. При частичном отказе правообладатель представляет организации перечень исключаемых прав и/или объектов; все остальные права и/или объекты, включая те, которые появятся в будущем, продолжают оставаться в сфере коллективного управления соответствующей организации.
     
     Поскольку моментальное прекращение коллективного управления соответствующими правами невозможно, организации предоставляется трехмесячный срок для выполнения требований правообладателя. В частности, организация обязана разместить информацию об исключении указанных прав из сферы коллективного управления в общедоступной информационной системе, уплатить правообладателю причитающееся ему вознаграждение, полученное от пользователей в соответствии с ранее заключенными договорами, а также представить отчет.
     

Хотя в п.4 говорится о лишь правообладателях, не заключивших договор с аккредитованной организацией, совершенно очевидно, что прекратить свое сотрудничество с данной организацией могут и те правообладатели, которые находились с ней в договорных отношениях. Иначе говоря, они могут в любой момент в одностороннем внесудебном порядке отказаться от договора с соблюдением приведенных правил постепенного выведения их прав из сферы коллективного управления.
     

6. Предоставление аккредитованным организациям возможности действовать в интересах тех правообладателей, с которыми у них не заключены договоры, логично сочетается с возложением на них обязанности по розыску тех правообладателей, для которых собрано соответствующее вознаграждение. В соответствии с п.5 коммент. ст. меры по розыску должны быть "разумными и достаточными". Иначе говоря, стоимость затрат на установление личности и местонахождения правообладателя должны соизмеряться с размером причитающего ему вознаграждения.
     
     В отличие от Закона об авторском праве (п.4 ст.45) коммент. ст. не определяет судьбу невостребованного вознаграждения, которая в связи с этим остается неясной. Не решен этот вопрос и Типовыми уставами аккредитованных организаций. В этих условиях такое нераспределенное вознаграждение должно храниться организациями неограниченное время, что вряд ли можно признать оправданным.
     

7. Согласно п.5 коммент. ст. членство в аккредитованной организации открыто для всех правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения. Отказать в приеме в члены организации можно лишь тогда, когда управление соответствующими правами не относится к сфере деятельности соответствующей организации.
     

8. В соответствии с п.6 коммент. ст. аккредитованные организации осуществляют свою деятельность под контролем уполномоченного федерального органа исполнительной власти. В настоящее время таким органом является Министерство культуры РФ.
     
     Аккредитованная организация обязана ежегодно представлять в указанную Федеральную службу отчет о своей деятельности по установленной форме. Одновременно отчет публикуется в общероссийском средстве массовой информации.
     

9. Аккредитованные организации действуют на основании Типового устава, утвержденного в порядке, определяемом Правительством РФ. В соответствии с постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2007 года N 992, приказом Министерства культуры РФ от 19 февраля 2008 года N 30 (БНА. 2008. N 23) утверждены: а) Типовой устав аккредитованной организации, создаваемой в организационно-правовой форме общественной организации; б) Типовой устав аккредитованной организации, создаваемой в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства; в) Типовой устав аккредитованной организации, создаваемой в организационно-правовой форме ассоциации. Таким образом, ни в каких других формах кроме форм общественной организации некоммерческого партнерства или ассоциации, аккредитованные организации существовать не могут.
     
     

Комментарий к статье 1245. Вознаграждение за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях

1. Коммент. ст. неоправданно включена в главу, посвященную общим положениям об интеллектуальной собственности, поскольку, как и ст.1242-1244 ГК, относится только к авторским и смежным правам. Более правильным было бы помещение ее в главу 70 "Авторское право" с соответствующей отсылкой к ней в главе 71 "Права, смежные с авторскими".
     

2. Действующее законодательство об интеллектуальной собственности исходит из того, что использование результатов интеллектуальной деятельности в личных целях осуществляется свободно и без выплаты какого-либо вознаграждения правообладателям. Однако из этого общего правила есть ряд исключений, одно из которых установлено коммент. ст.: воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений исключительно в личных целях может осуществляться без согласия правообладателей, но с выплатой им вознаграждения (см. также ст.1273 и 1306 ГК).
     
     Основанием для введения в закон данного правила послужило совокупное действие двух обстоятельств. С одной стороны, в настоящее время невозможно ни запретить, ни проследить за копированием фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях. С другой стороны, такое копирование наносит существенный урон имущественным интересам правообладателей, поскольку снижает объемы продаж материальных носителей. Поэтому в законодательстве большинства стран предусматриваются специальные меры, направленные на компенсацию тех имущественных потерь, которые несут правообладатели в связи с копированием материальных носителей в личных целях. Наиболее распространенной мерой является возложение на изготовителей и импортеров оборудования и материальных носителей, используемых для такого копирования, обязанности по уплате особого вознаграждения в пользу правообладателей. Изготовители и импортеры оборудования и материальных носителей закладывают свои дополнительные издержки в стоимость оборудования и материальных носителей. Поэтому в конечном счете соответствующие расходы по выплате вознаграждения правообладателям ложатся на плечи покупателей и пользователей соответствующего оборудования и материальных носителей. Данный механизм сбора вознаграждения трудно признать идеальным и полностью справедливым, но более оптимального на сегодняшний день не существует.
     

3. В отличие от ст.26 Закона об авторском праве, содержавшей примерный перечень оборудования (аудио- и видеомагнитофоны и др.) и материальных носителей (звуко- и видеопленки, кассеты, лазерные и компакт-диски и т.п.), используемых для воспроизведения в личных целях, в п.1 коммент. ст. указывается, что их перечень, а также размер и порядок сбора соответствующих средств утверждаются Правительством РФ. Перечень оборудования и материальных носителей, а также размер и порядок сбора соответствующих средств, порядок распределения вознаграждения и его выплаты установлены постановлением Правительства РФ от 14 октября 2010 года N 829 "О вознаграждении за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях" (СЗ РФ. 2010. N 42. Ст.5398).
     
     Хочется надеяться, что данное постановление не постигнет судьба Указа Президента РФ от 5 декабря 1998 года N 1471 "О мерах по реализации прав авторов произведений, исполнителей и производителей фонограмм на вознаграждение за воспроизведение в личных целях аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения" (СЗ РФ. 1998. N 49. Ст.6016), положения которого так и не были воплощены в жизнь.
     

4. Согласно п.2 коммент. ст. сбор средств для выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях осуществляется аккредитованной организацией. Данное положение корреспондирует п.1 ст.1244 ГК, который относит данный вид деятельности к числу тех сфер коллективного управления, в которых возможно получение государственной аккредитации. Такое решение является более оптимальным по сравнению с вариантом, предполагающим заключение соглашения между изготовителями и импортерами, с одной стороны, и организациями, управляющими правами на коллективной основе, - с другой (ст.26 Закона об авторском праве).
     
     Императивность данной нормы, а также механизм сбора и последующего распределения вознаграждения указывают на то, что осуществлять данную функцию способна лишь аккредитованная организация по коллективному управлению. Поэтому положение о том, что наличие аккредитованной организации не препятствует созданию других организаций по управлению правами на коллективной основе, в том числе в сферах коллективного управления, указанных в п.1 ст.1443 ГК, в данном случае неприменимо.
     

5. Пункт 3 коммент. ст. закрепляет пропорцию, в которой распределяется собранное вознаграждение между тремя категориями правообладателей - авторами, исполнителями и производителями фонограмм и аудиовизуальных произведений. В дальнейшем соответствующие суммы распределяются между конкретными авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм или аудиовизуальных произведений должно распределяться пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм или аудиовизуальных произведений. Поскольку определить, какие из охраняемых объектов копируются в личных целях, невозможно, на практике уплаченное изготовителями и импортерами вознаграждение растворяется в общей массе собранного вознаграждения и в дальнейшем распределяется между конкретными правообладателями на основе принципов, закрепленных п.4 ст.1243 ГК.
     
     Хотя постановлением Правительства РФ от 14 октября 2010 года N 829 среди прочего утверждено специальное Положение о распределении и выплате авторам, исполнителям и изготовителям фонограмм и аудиовизуальных произведений вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях, оно не вносит практически ничего нового по сравнению со сказанным в п.3 коммент. ст. Можно отметить лишь два дополнительных момента: 1) выплата вознаграждения его получателям осуществляется в сроки, предусмотренные уставом аккредитованной организации, но не реже одного раза в год (п.7); 2) выплата компенсационного вознаграждения иностранным правообладателям осуществляется на условиях взаимности в соответствии с международными договорами Российской Федерации и договорами, заключенными аккредитованной организацией с аналогичными иностранными или международными обществами (п.8).
     

6. Воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях возможно лишь с использованием оборудования и материальных носителей, которые реализуются на внутреннем рынке Российской Федерации. Кроме того, учитывается то обстоятельство, что для воспроизводства указанных объектов в личных целях обычно используется непрофессиональное оборудование. Поэтому в п.4 коммент. ст. указывается на то, что от выплаты вознаграждения за свободное воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях освобождены изготовители того оборудования и тех материальных носителей, которые предназначены для экспорта, а также изготовители и импортеры профессионального оборудования, не предназначенного для использования в домашних условиях.
     
     

Комментарий к статье 1246. Государственное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности

1. Коммент. ст. указывает на те государственные органы, которые могут принимать нормативно-правовые акты в сфере интеллектуальной собственности, а также осуществлять регистрацию и некоторые иные юридически значимые действия, связанные с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. В соответствии с данной статьей система этих органов состоит из трех органов, наделенных правом принимать подзаконные нормативно-правовые акты, и двух органов, управомоченных регистрировать результаты интеллектуальной деятельности и осуществлять некоторые юридически значимые действия в рассматриваемой сфере.
     

2. Согласно п.1 коммент. ст. в сфере авторского права и смежных прав возможностью принимать подзаконные нормативно-правовые акты обладает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере авторского права и смежных прав. В настоящее время таким органом является Министерство культуры РФ. При этом соответствующие правовые акты могут приниматься Министерством культуры РФ только "в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом", однако часть четвертая ГК ни одного такого случая не предусматривает. Кроме того, системное толкование п.1 и 2 коммент. ст. позволяет заключить, что Министерство культуры РФ не может принимать нормативно-правовые акты, касающиеся программ для ЭВМ и баз данных, хотя они и относятся к объектам авторского права.
     

3. В сфере отношений, связанных с изобретениями, полезными моделями, промышленными образцами, программами для ЭВМ, базами данных, топологиями интегральных микросхем, товарными знаками и знаками обслуживания, наименованиями мест происхождения товаров (которые условно можно назвать сферой промышленной собственности) правом принимать нормативно-правовые акты наделен уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. В настоящее время таким уполномоченным органом является Министерство образования и науки РФ (Минобрнауки России). Сфера нормативного правотворчества данного органа также ограничена "случаями, предусмотренными настоящим Кодексом". Несколько таких случаев предусмотрено частью четвертой ГК (см. ст.1262, 1363, 1374, 1390 ГК и др.). К настоящему времени приказами Минобрнауки России утверждены различные административные регламенты, в частности по вопросам составления, подачи и рассмотрения заявок на объекты промышленной собственности.
     
     Передача функции нормативно-правового регулирования в рассматриваемой сфере Минобрнауки России одновременным изъятием ее у федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время таким органом является Федеральная служба по патентам и товарным знакам - Роспатент) привела лишь к дополнительной бюрократизации процесса принятия соответствующих актов, поскольку их проекты по-прежнему готовятся специалистами Роспатента, но формально утверждаются чиновниками Минобрнауки России.
     
     Кроме того, исчерпывающей перечень объектов промышленной собственности, по которым могут приниматься подзаконные нормативно-правовые акты, вынуждает сделать вывод, что отношения, связанные с остальными объектами промышленной собственности (секреты производства, фирменные наименования, коммерческие обозначения), не могут регулироваться актами Минобрнауки России.
     

4. Пункт 3 коммент. ст. общим образом определяет полномочия федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, под которым понимается российское Патентное ведомство (Роспатент). Они сводятся к государственной регистрации объектов промышленной собственности и некоторым иным действиям, связанным с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (например, продление срока действия патентов, регистрация лицензионных договоров и др.). Лишение Патентного ведомства права принимать подзаконные нормативно-правовые акты является ошибочным решением разработчиков проекта части четвертой ГК, которое не соответствует ни мировой практике, ни отечественному опыту.
     

5. Пункт 4 коммент. ст. разграничивает полномочия по принятию нормативно-правовых актов в сфере селекции и осуществлению в данной сфере регистрационных и иных юридически значимых действий между уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, и федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям. В роли первого выступает Министерство сельского хозяйства РФ, а в роли второго - Госкомиссия по селекционным достижениям.
     

6. Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ коммент. ст. дополнена двумя новыми п.5 и 6, которые определяют полномочия Правительства РФ по установлению минимальных ставок вознаграждения за служебные разработки и отдельные виды использования авторских произведений и объектов смежных прав. Этим дополнением частично исправлена ошибка составителей проекта части четвертой ГК, состоящая в игнорировании полномочий Правительства РФ в регулировании отношений в сфере интеллектуальной собственности. Вместе с тем эта ошибка исправлена не полностью, поскольку, как следует из самой части четвертой ГК, Правительство РФ уполномочено регулировать целый ряд других вопросов в рассматриваемой сфере (см., например, п.2 ст.1232, п.1, 7 ст.1244 и др.).
     
     

Комментарий к статье 1247. Патентные поверенные

1. Пункт 1 коммент. ст. предоставляет российским заявителям, правообладателям и иным лицам три возможных варианта взаимодействия с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, т.е. с Патентным ведомством. Во-первых, они могут действовать самостоятельно; во-вторых, они могут поручить ведение дел патентному поверенному; в-третьих, они вправе наделить соответствующими полномочиями иного своего представителя (например, адвоката). Не вызывает сомнений допустимость сочетания этих форм совершения юридических действий.
     
     Под "ведением дел с федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности" понимается широкий круг действий, в частности, связанных с оформлением и подачей заявок на регистрацию объектов интеллектуальной собственности, ведением переписки, подготовкой ответов на запросы, уплатой патентных пошлин, подачей возражений и т.д.
     
     Поскольку ведение дел с Патентным ведомством, как правило, требует специальных знаний и навыков, в большинстве случаев ведение дел осуществляется через патентных поверенных, которым и посвящена коммент. ст.
     
     В роли патентных поверенных выступают граждане, получившие в установленном порядке статус патентного поверенного и осуществляющие деятельность, связанную с правовой охраной результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, защитой интеллектуальных прав, приобретением исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, распоряжением такими правами (ст.2 Закона о патентных поверенных).
     
     Функции патентных поверенных не ограничены ведением дел с Патентным ведомством. Помимо этого они вправе давать консультации по различным вопросам интеллектуальной собственности, проводить патентные исследования и экспертизу проектов гражданско-правовых договоров, связанных с результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации, участвовать в качестве экспертов или представителей в суде по делам, связанным с защитой интеллектуальных прав, и т.д.
     

2. В отличие от российских граждан и юридических лиц, гражданам, проживающим за пределами России, и иностранным юридическим лицам разрешено вести дела с Патентным ведомством лишь через патентных поверенных, зарегистрированных в Роспатенте (абз.1 п.2 коммент. ст.). Аналогичное правило, действующее в большинстве государств, продиктовано как протекционистскими целями, так и желанием обеспечить необходимый уровень профессионализма в сфере патентного дела.
     
     При применении данного правила следует учитывать три обстоятельства. Во-первых, указанное требование является императивным и не допускает для иностранцев иных вариантов взаимодействия с Роспатентом.
     
     Во-вторых, оно касается только одной области, а именно взаимодействия заявителей, правообладателей и иных заинтересованных лиц с Патентным ведомством. В иных областях, в частности при осуществлении консультирования, представительства в суде и т.п., соответствующие услуги могут оказываться иностранцам лицами, не имеющими статус российского патентного поверенного.
     
     В-третьих, правило знает исключения, поскольку международным договором Российской Федерации может быть установлено иное. В частности, договоры, заключенные Россией с некоторыми странами СНГ, допускают на началах взаимности возможность вести дела с российским Патентным ведомством патентным поверенным этих стран в отношении национальных заявителей.
     

3. Положения, закрепленные абз.2 (адрес для переписки) и 3 (выдача доверенности представителю) п.2, являются очевидными, носят технический характер и едва ли заслуживали закрепления в ГК в их нынешнем виде. По-видимому, составители проекта ГК желали сказать, что доверенность, выданная патентному поверенному, не нуждается в нотариальном удостоверении. Ныне это положение закреплено п.2 ст.4 Закона о патентных поверенных.
     

4. Пункт 4 коммент. ст. закрепляет некоторые требования, предъявляемые к патентным поверенным. В частности, патентный поверенный: а) должен быть гражданином Российской Федерации; б) постоянно проживать на территории Российской Федерации; в) быть зарегистрирован в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности; г) отвечать иным требованиям, установленным законом.
     
     В соответствии с п.2 ст.2 Закона о патентных поверенных в качестве патентного поверенного может быть аттестован и зарегистрирован гражданин Российской Федерации, который достиг возраста 18 лет, имеет высшее образование и не менее чем четырехлетний опыт работы в сфере деятельности патентного поверенного в соответствии со специализацией, применительно к которой гражданин выражает желание быть аттестованным и зарегистрированным в качестве патентного поверенного.
     
     Не могут быть зарегистрированы в качестве патентных поверенных:
     
     - государственные служащие, лица, замещающие государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, муниципальные должности, и муниципальные служащие;
     
     - работники организаций, находящихся в ведении федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности;
     
     - граждане, признанные в установленном законодательством Российской Федерации порядке недееспособными или ограниченно дееспособными.
     
     Аттестация кандидатов в патентные поверенные осуществляется федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, которым создается квалификационная комиссия, возглавляемая должностным лицом федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
     
     Проведение аттестации кандидатов в патентные поверенные включает в себя:
     

1) проверку соблюдения требований, предъявляемых к патентному поверенному, по результатам которой принимается решение о допуске к квалификационному экзамену или об отказе в таком допуске;
     

2) проведение квалификационного экзамена, в процессе которого проверяется наличие у кандидата в патентные поверенные необходимых знаний для осуществления деятельности патентного поверенного и соответствующих навыков их практического применения;
     

3) принятие решения об аттестации или об отказе в аттестации по результатам квалификационного экзамена (ст.6 Закона о патентных поверенных).
     
     

Комментарий к статье 1248. Споры, связанные с защитой интеллектуальных прав

1. Коммент. ст. содержит общие положения относительно подведомственности споров, связанных с защитой нарушенных или оспоренных интеллектуальных прав. При этом общим является судебный порядок разрешения споров, на что указывается в п.1; в п.2 отмечено, что некоторые споры подлежат предварительному рассмотрению в административном порядке с возможностью обжалования принятых решений в суде; в п.3 констатировано, что правила рассмотрения споров в административном порядке утверждаются уполномоченными на то органами.
     

2. Поскольку интеллектуальные права являются правами гражданскими, на них в полной мере распространяется принцип судебной защиты гражданских прав (п.1 ст.1 ГК). В соответствии с п.1 ст.11 ГК, к которому содержится отсылка в п.1 коммент. ст., защита интеллектуальных прав осуществляется в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, судом, арбитражным судом или третейским судом.
     

3. В связи с появлением в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам значительная часть споров отнесена к его компетенции. В соответствии с п.4 ст.43 АПК Суд по интеллектуальным правам в качестве суда первой инстанции рассматривает:
     

1) дела об оспаривании нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, затрагивающих права и законные интересы заявителя в области правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации;
     

2) дела по спорам о предоставлении или прекращении правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (за исключением объектов авторских и смежных прав, топологий интегральных микросхем), в том числе:
     
     - об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям и их должностных лиц, а также органов, уполномоченных Правительством РФ рассматривать заявки на выдачу патента на секретные изобретения;
     
     - об оспаривании решений федерального антимонопольного органа о признании недобросовестной конкуренцией действий, связанных с приобретением исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, товаров, работ, услуг и предприятий;
     
     - об установлении патентообладателя;
     
     - о признании недействительными патента на изобретение, полезную модель, промышленный образец или селекционное достижение, решения о предоставлении правовой охраны товарному знаку, наименованию места происхождения товара и о предоставлении исключительного права на такое наименование, если федеральным законом не предусмотрен иной порядок их признания недействительными;
     
     - о досрочном прекращении правовой охраны товарного знака вследствие его неиспользования.
     
     В качестве суда кассационной инстанции Суд по интеллектуальным правам рассматривает:
     

1) дела, рассмотренные им в качестве суда первой инстанции;
     

2) дела о защите интеллектуальных прав, рассмотренные арбитражными судами субъектов Российской Федерации в качестве суда первой инстанции, арбитражными апелляционными судами (п.3 ст.274 АПК).
     
     Соответственно все дела об исключительных правах в настоящее время по-прежнему рассматриваются по первой инстанции судами общей юрисдикции и арбитражными судами с учетом подведомственности дел.
     
     Третейские суды рассматривают те споры о нарушении интеллектуальных прав, которые отнесены к их подведомственности самими сторонами.
     

4. В п.2 коммент. ст. приведены примеры споров по поводу интеллектуальных прав, которые рассматриваются не судом, а иными органами, в частности: а) федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности; б) федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям и в) федеральными органами исполнительной власти по секретным изобретениям (п.2 ст.1401 ГК). К числу таких споров отнесены, в частности, споры, связанные с:
     
     - подачей и рассмотрением заявок на выдачу охранных документов на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации;
     
     - государственной регистрацией этих результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации;
     
     - выдачей соответствующих правоустанавливающих документов;
     
     - оспариванием предоставления этим результатам и средствам правовой охраны или с ее прекращением.
     
     Данный перечень не является исчерпывающим, но все случаи, когда соответствующий спор выведен из-под подведомственности суда, должны быть прямо перечислены в ГК.
     

5. Хотя п.2 указывает на то, что предусмотренный им порядок является административным, в действительности это не совсем так. Как справедливо отмечает Э.П.Гаврилов (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., 2009. С.148), в данном случае органы, которые уполномочены рассматривать соответствующие споры (в частности, палата по патентным спорам), не являются вышестоящими по отношению к органам, принявшим обжалуемые решения. Поэтому более правильным было бы назвать данный порядок не административным, а внесудебным (если, конечно, не считать эти термины синонимами).
     
     По странной случайности среди органов, уполномоченных осуществлять защиту интеллектуальных прав, не названы антимонопольные органы, хотя такой вид нарушения, как недобросовестная конкуренция, очень часто связан с нарушением прав интеллектуальной собственности.
     

6. Хотя решение, принятое органами, упомянутыми в п.2, является окончательным и вступает в силу со дня его принятия, оно, как и всякий иной акт правоприменения, может быть оспорено в суде в установленном законом порядке.
     
     При рассмотрении судом дел о нарушении интеллектуальных прав возражения сторон, относящихся к спору, подлежащему рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, не должны приниматься во внимание и не могут быть положены в основу решения (п.22 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29).
     

7. Пункт 3 коммент. ст. указывает на то, что органы, рассматривающие споры по поводу интеллектуальных прав, действуют на основе правил, которые утверждаются органами, уполномоченными осуществлять нормативно-правовое регулирование в соответствующей сфере. Указанные правила описывают процедуру рассмотрения споров, которая во многом напоминает судебный порядок, но является по отношению к нему более упрощенной.
     
     

Комментарий к статье 1249. Патентные и иные пошлины

1. За совершение юридически значимых действий, связанных с некоторыми объектами интеллектуальной собственности, во всем мире взимаются пошлины. За счет этих пошлин государство частично покрывает те расходы, которые оно несет в связи с проведением экспертизы заявок, ведением соответствующих реестров объектов интеллектуальной собственности, публикацией сведений о них и т.п. Указанные пошлины в разных странах носят различный правовой характер, зависящий от особенностей финансового законодательства этих стран.
     
     В коммент. ст. говорится о патентных и иных пошлинах, которые уплачиваются в Российской Федерации. Статья не имеет отношения к гражданскому праву и отражает сложившуюся в России за последние два десятилетия систему платежей в рассматриваемой сфере.
     

2. В п.1 перечислены, во-первых, юридически значимые действия, за совершение которых могут взиматься пошлины, и, во-вторых, объекты интеллектуальной собственности, в отношении которых совершаются эти действия. Оба указанных перечня носят исчерпывающий характер, но, как показывает практика, при своей конкретизации в соответствующих подзаконных актах юридически значимые действия "обрастают" дополнительными сборами за уточнение сведений, выдачу свидетельств и т.д.
     

3. В соответствии с п.2 за юридически значимые действия, связанные с программой для ЭВМ, базой данных и топологией интегральной микросхемы, взимаются государственные пошлины, которые устанавливаются законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.
     
     Согласно ст.333.16 НК государственная пошлина представляет собой сбор, взимаемый с лиц, указанных в ст.333.17 настоящего Кодекса, при их обращении в государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и (или) к должностным лицам, которые уполномочены в соответствии с законодательными актами Российской Федерации, законодательными актами субъектов Российской Федерации и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, за совершением в отношении этих лиц юридически значимых действий, предусмотренных настоящей главой, за исключением действий, совершаемых консульскими учреждениями Российской Федерации.
     
     Конкретные размеры пошлин установлены ст.333.30 НК, а основания освобождения от уплаты - подп.13 и 14 п.1 и п.2 ст.333.35 НК.
     

4. За те же действия в отношении изобретения, полезной модели, промышленного образца, селекционного достижения, товарного знака, знака обслуживания и наименованием места происхождения товара взимаются патентные и иные пошлины, которые устанавливаются Правительством РФ (п.3 коммент. ст.).
     
     В настоящее время размеры, порядок и сроки их уплаты, а также основания освобождения от уплаты этих пошлин установлены Положением о патентных пошлинах и Положением за патентование селекционных достижений.
     

5. Между тем, что представляет собой патентная пошлина и чем она отличается от государственной пошлины (кроме, разумеется, того, что она устанавливается не налоговым законодательством, а подзаконным актом Правительства РФ), российское законодательство не разъясняет. Как представляется, нет никакой и принципиальной основы для установления разных видов пошлин в отношении двух указанных групп объектов интеллектуальной собственности.
     
     Поэтому, на наш взгляд, трудно согласиться с позицией Конституционного Суда РФ, который дважды признал за Правительством РФ право на установление пошлин и сборов, не предусмотренных законодательством о налогах и сборах (см.: Определения Конституционного Суда РФ от 10 декабря 2002 года N 283-О и от 15 июля 2008 года N 674-О-О). Свою позицию Конституционный Суд РФ обосновал тем, "что пошлины за совершение юридически значимых действий, связанных с патентом, не обладают рядом существенных признаков налогового платежа, их уплата связана со свободой выбора: автор изобретения может подать заявку на выдачу патента и тогда будет обязан уплатить пошлину, а может и не претендовать на приобретение вытекающих из патента прав, льгот и преимуществ, обеспечивающих охрану промышленной собственности.
     
     Равным образом и правоотношения по поддержанию патента на изобретение в силе предполагают либо уплату патентообладателем годовых пошлин, либо отказ от защиты исключительного права патентообладателя на использование изобретения (который, однако, не лишает патентообладателя, являющегося автором изобретения, его права авторства).
     
     Нетрудно заметить, что то же самое можно сказать и о пошлинах за совершение юридически значимых действий в отношении программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем.
     
     Совершенно очевидно, что все патентные и иные пошлины, взимаемые за совершение юридически значимых действий в отношении ряда указанных в законе объектов интеллектуальной собственности, имеют единую природу государственной пошлины (сбора) и поэтому могут устанавливаться только налоговым законодательством.
     
     

Комментарий к статье 1250. Защита интеллектуальных прав

1. Коммент. ст. является первой из пяти статей главы 69 ГК, посвященных защите интеллектуальных прав (ст.1250-1254). Она носит вводный характер, указывая самым общим образом на то, чем предопределяется выбор способа защиты (п.1), на субъектов, управомоченных выступать в защиту интеллектуальных прав (п.2), на то, что по общему правилу меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав применяются при наличии вины нарушителя (п.3), а также на то, что отсутствие вины нарушителя не исключает применение к нему отдельных способов защиты (п.5). Указанные положения конкретизированы в ст.1251-1254 ГК, а также в соответствующих статьях последующих глав части четвертой ГК, посвященных защите прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности.
     
     Следует отметить, что в главе 69 ГК отсутствует статья, посвященная защите "иных интеллектуальных прав", поскольку в ст.1251 и 1252 ГК говорится соответственно лишь о защите личных неимущественных прав и исключительных прав. Поэтому защита иных интеллектуальных прав осуществляется путем применения общих способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст.12 ГК.
     

2. Для понимания коммент. ст. следует вспомнить сформировавшийся в доктрине взгляд на способ защиты гражданских прав как закрепленную законом меру принудительного характера, посредством которой производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на нарушителя. Кроме того, необходимо учитывать неоднородность предусмотренных законом мер защиты, в частности их подразделение на меры защиты и меры ответственности, которые различаются между собой по основаниям применения, социальному назначению, выполняемым функциям, принципам реализации и некоторым другим моментам.
     
     Вопреки распространенному в литературе мнению о том, что данная статья распространяется лишь на внедоговорные нарушения интеллектуальных прав, она действует по отношению к любым нарушениям интеллектуальных прав, поскольку не содержит в себе ничего такого, чтобы свидетельствовало о ее "внедоговорной" направленности.
     

3. Пункт 1 указывает прежде всего на то, что интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом. В основу данного подхода положена идея о том, что все отношения, связанные с интеллектуальной собственностью, исчерпывающим образом урегулированы Гражданским кодексом. Поскольку данная идея является ошибочной и недостижимой, ошибочным следует признать и данное положение. Кроме того, оно не согласуется с общей нормой ст.12 ГК, согласно которой гражданские права могут защищаться "иными способами, предусмотренными законом".
     
     В соответствии с общепризнанным мнением специалистов, нашедшим подтверждение в процессуальном законодательстве, потерпевший свободен в выборе способа защиты нарушенного права. Вместе с тем нередко никакого выбора потерпевший не имеет, поскольку способ защиты предопределен существом нарушенного права и последствиями его нарушения. Данное доктринальное положение закреплено в заключительной части п.1 коммент. ст.
     

4. В п.2 коммент. ст. перечислены лица, которые могут выступать в защиту нарушенных интеллектуальных прав. К их числу отнесены сами правообладатели, т.е. лица, которым принадлежат интеллектуальные права, независимо от юридической природы последних (неимущественные, исключительные, иные права); организации по управлению правами на коллективной основе, которые в соответствии со своим статусом могут защищать только исключительное право и имущественные права авторов и обладателей смежных прав; иные лица в случаях, установленных законом. Под "иными лицами", в частности, понимаются обладатели исключительных лицензий, особенности защиты прав которых отражены в ст.1254 ГК; законные представители несовершеннолетних и недееспособных правообладателей; душеприказчики; прокурор и др. Данный пункт не несет в себе большой смысловой нагрузки.
     

5. Пункт 3 дублирует общие нормы Кодекса о том, что по общему правилу условием применения мер ответственности за нарушение интеллектуальных прав является вина нарушителя и что ее наличие презюмируется. При этом если нарушение интеллектуальных прав допущено предпринимателем, он несет ответственность в виде возмещения убытков (подп.3 п.3 ст.1252 ГК) и выплаты компенсации (п.3 ст.1252 ГК) независимо от своей вины, поскольку единственным основанием освобождения его от ответственности в этих случаях является воздействие непреодолимой силы.
     

6. Пункт 4 напоминает о праве лица, к которому применены меры ответственности при отсутствии его вины, предъявить регрессное требование о возмещении убытков к лицу, из-за действий которого возникли убытки. Хотя данное право вытекает из общих положений ГК о регрессе, упоминание об этой возможности применительно к нарушению интеллектуальных прав представляется нелишним, так как снимает на этот счет всякие сомнения.
     
     Вместе с тем в п.4 допущена ошибка, поскольку такая мера ответственности, как изъятие материального носителя (подп.4 п.1 ст.1252 ГК), в соответствии с п.3 может быть применена лишь к виновному нарушителю интеллектуальных прав.
     

7. Смысл п.5 коммент. ст. сводится к тому, что даже тогда, когда вина нарушителя отсутствует, но само нарушение интеллектуального права налицо, оно должно быть прекращено, а интеллектуальное право подлежит защите. В качестве примеров такой защиты указывается на возможность публикация решения суда о допущенном нарушении, на пресечение действий, нарушающих исключительное право либо создающих угрозу его нарушения и на изъятие и уничтожение контрафактных материальных носителей. Разумеется, перечень возможных мер защиты названными в данном пункте способами не исчерпывается.
     
     На наш взгляд, п.5 не дает никаких поводов говорить о том, что им установлены какие-то особые условия применения мер защиты к нарушителям интеллектуальных прав, как это полагают некоторые комментаторы закона. Напротив, из него следует, что в данной сфере действуют общие правила применения мер защиты за допущенные нарушения субъективных гражданских прав.
     
     

Комментарий к статье 1251. Защита личных неимущественных прав

1. Пункт 1 содержит примерный перечень способов защиты личных неимущественных прав авторов результатов интеллектуальной деятельности, носящих творческий характер. Все перечисленные способы, за исключением компенсации морального вреда, относятся к мерам защиты, а значит, могут применяться независимо от вины нарушителя.
     
     Примечательно, что среди способов защиты личных неимущественных прав не названа выплата компенсации за допущенное нарушение, которая взыскивалась некоторыми судами (на наш взгляд, незаконно) на основании ст.49 Закона об авторском праве.
     

2. В п.2 указывается на то, что способы защиты, предусмотренные для защиты личных неимущественных прав авторов, могут применяться также для защиты неимущественных прав (в основном - права на указание имени (наименования)) некоторых других лиц, не являющихся авторами результатов интеллектуальной деятельности. К числу таких лиц относятся: лица, организовавшие создание сложных объектов (п.4 ст.1240 ГК); издатели энциклопедий, энциклопедических словарей, периодических и продолжающихся сборников научных трудов, газет, журналов и других периодических изданий (п.7 ст.1260 ГК); изготовители аудиовизуальных произведений (п.4 ст.1263 ГК); работодателя в отношении служебных произведений (п.4 ст.1295 ГК); изготовители фонограмм (п.1 ст.1323 ГК); изготовители баз данных (п.2 ст.1333 ГК); публикаторы необнародованных произведений, сроки охраны которых истекли (подп.2 п.1 ст.1338 ГК).
     

3. Пункт 3 содержит отсылку к ст.152 ГК, содержащей правила о защите чести, достоинства и деловой репутации, если нарушением личных неимущественных прав автора нанесен вред его чести и/или достоинству. Следует учитывать, что п.5 ст.152 ГК предоставляет гражданину, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь и достоинство, право требовать (наряду с опровержением таких сведений) возмещения убытков и морального вреда, причиненного их распространением.
     
     

Комментарий к статье 1252. Защита исключительных прав

1. Коммент. ст. является одной из наиболее значимых статей главы 69 ГК, поскольку указывает не только на основные способы защиты исключительных прав, но и определяет подход к разрешению коллизий, которые могут возникать между правами на различные объекты интеллектуальной собственности.
     

2. Пункт 1 содержит перечень способов защиты исключительных прав, которые могут применяться при нарушении прав на любые объекты интеллектуальной собственности. Данный перечень включает пять способов защиты. Первые три из них - признание права, пресечение незаконных действий и возмещение убытков - совпадают с общими способами защиты гражданских прав (ст.12 ГК), два остальных - изъятие у нарушителя материального носителя и публикация информации о судебном решении - могут считаться специальными способами защиты исключительных прав, хотя иногда применяются при защите и некоторых других гражданских прав.
     
     Защита исключительных прав может осуществляться и другими способами, предусмотренными как ст.12 ГК, так и иными нормами ГК и других законов. Нужно лишь учитывать, что одни способы защиты носят общий характер и, следовательно, могут применяться при нарушении соответствующих прав на любые объекты интеллектуальной собственности (например, требование из неосновательного обогащения), другие способы защиты могут применяться лишь в случаях, прямо указанных в законе (например, взыскание компенсации). В связи с этим следует отметить, что ни коммент. ст., ни другие статьи ГК в отличие от п.3 ст.49 Закона об авторском праве не предусматривают возможности компенсации морального вреда при нарушении исключительных и иных имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности. Иначе говоря, в настоящее время требовать компенсации морального вреда можно лишь при нарушении личных неимущественных прав создателей результатов интеллектуальной деятельности.
     
     Указанные в коммент. ст. способы защиты исключительного права могут быть применены как при внедоговорном нарушении исключительного права, так и при нарушении его в условиях наличия договора. Поэтому трудно объяснить, на каком основании некоторые комментаторы закона, в частности Э.П.Гаврилов, заключают, что они рассчитаны лишь на случаи внедоговорных нарушений.
     

3. Особенностью п.1 коммент. ст. является то, что в нем указывается не только на соответствующие способы защиты, но и на нарушителей исключительных прав, которые привлекаются в качестве ответчиков.
     
     В этом отношении наибольший интерес представляет подп.4 п.1, посвященный изъятию у нарушителей исключительных прав контрафактных материальных носителей (в своей первоначальной редакции данный подпункт содержал досадную опечатку, поскольку отсылал к п.5, а не 4 коммент. ст.). Одним из возможных нарушителей признан недобросовестный приобретатель контрафактного материального носителя. По смыслу закона им должно считаться лицо, которое знало или должно было знать о том, что приобретает материальный носитель с нарушением исключительного права на выраженный в нем результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Таким приобретателем может быть любое лицо независимо от того, является ли оно физическим или юридическим, а также безотносительно к целям приобретения материального носителя. Условия и основания приобретения контрафактного экземпляра также могут быть различными и принимаются во внимание лишь при оценке степени добросовестности приобретателя. В частности, учитываются конкретные условия приобретения материального носителя (покупная цена экземпляра, место его приобретения и т.п.), жизненный опыт приобретателя и другие заслуживающие внимания обстоятельства.
     
     Как правило, вопрос о добросовестности приобретателя решается на момент приобретения материального носителя. Однако возможен и такой вариант, когда на момент приобретения приобретатель не знал и не мог знать о том, что им приобретается контрафактный экземпляр, но узнал или не мог не узнать об этом в дальнейшем (например, данный факт был отражен в акте аудиторской проверки юридического лица). Если, несмотря на это, приобретатель продолжает использовать контрафактную продукцию, имеются основания для признания его недобросовестным с этого момента.
     
     Если же анализ всех собранных данных не позволяет однозначно установить, что приобретатель является недобросовестным, следует исходить из общей презумпции добросовестности участников гражданского оборота (п.3 ст.10 ГК).
     
     Необходимо учитывать, что возможность изъятия контрафактных экземпляров у других нарушителей исключительных прав - их изготовителей, импортеров, хранителей, перевозчиков, продавцов и иных распространителей - не ставится в зависимость от наличия вины в их действиях. Так, контрафактная продукция может быть изъята у магазина, который ее реализует, у типографии, которая ее изготавливает, у перевозчика, который ее транспортирует, и т.д., хотя бы эти лица не знали и не могли знать о том, что имеют дело с такой продукцией. Поэтому указанная мера, несмотря на свой конфискационный характер, тяготеет, скорее, к мерам защиты, чем к мерам ответственности.
     

4. В п.2 указывается на возможность принятия обеспечительных мер в делах, связанных с нарушением исключительного права, включая наложение ареста на материальные носители, оборудование и материалы, и запрет на осуществление соответствующих действий в информационно-телекоммуникационных сетях. Данная норма, равно как и указание на то, что обеспечительные меры должны быть соразмерны объему и характеру предполагаемого нарушения, не несут в себе большой смысловой нагрузки, поскольку возможность применения обеспечительных мер предусмотрена процессуальным законодательством. Какие-то специальные обеспечительные меры, рассчитанные лишь на применение в делах по защите исключительных прав, в законодательстве отсутствуют.
     

5. Пункт 3 коммент. ст. посвящен выплате компенсации за нарушение исключительного права - самому востребованному практикой способу его защиты. Напомним, что возможность требовать выплаты компенсации за допущенное нарушение прав интеллектуальной собственности впервые была закреплена Законом об охране программ для ЭВМ (1992 года), затем распространена на защиту имущественных прав всех авторов и обладателей смежных прав (1993 года), а еще через десять лет (2002 года) введена в Закон о товарных знаках. В настоящее время сфера применения компенсации еще более расширилась за счет возможности ее взыскания при нарушении прав на некоторые новые объекты интеллектуальной собственности. Кроме того, данная санкция постепенно выходит за рамки интеллектуальной собственности, что подтверждается ее появлением в корпоративном праве (см., например, ст.8.1 Закона об акционерных обществах).
     
     Ввиду новизны рассматриваемой санкции для отечественного законодательства ее практическое применение столкнулось с рядом сложностей, вызванных различной трактовкой ее правовой природы. Известную почву для различного понимания компенсации создали также изменения, внесенные в Закон об авторском праве в 2004 году, а также противоречивая судебная практика. Устранение некоторых (но, к сожалению, не всех) ошибочных положений прежнего законодательства частью четвертой ГК вновь создало возможность для правильного понимания компенсации как специального способа защиты исключительных прав.
     

6. На наш взгляд, правильное применение данного способа защиты возможно лишь при следующих условиях. Во-первых, необходимо уяснить юридическую природу данной санкции. По всем своим признакам и функциональному назначению компенсация является мерой гражданско-правовой ответственности. Следовательно, для ее применения по общему правилу необходима вина нарушителя исключительного права. Независимо от вины данная санкция применяется лишь нарушителям-предпринимателям (см. п.3 ст.1250 ГК и коммент. к ней).
     
     Во-вторых, компенсация по прямому указанию закона взыскивается "вместо возмещения убытков". Следовательно, обязательным условием присуждения компенсации является наличие убытков. При этом наличие убытков предполагается при доказанности факта нарушения исключительного права. Если же эта презумпция будет опровергнута и доказано, что, несмотря на нарушение исключительного права, его обладателю не причинено никаких убытков, компенсация не подлежит взысканию.
     
     В-третьих, данный способ защиты исключительного права заимствован российским правом из англо-американского права. В странах общего права выплата компенсации широко применяется в качестве упрощенного способа возмещения убытков в условиях, когда затруднено доказывание их конкретного размера. Основное преимущество рассматриваемого способа защиты заключается в том, что потерпевший освобожден от доказывания размера причиненных ему убытков. Поэтому фраза о том, что "компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения", не должна толковаться в отрыве от общего контекста, сказанного в абз.1 п.3 коммент. ст. Общий же смысл абз.1 п.3 состоит в том, что нарушение исключительного права должно повлечь за собой убытки (что и предполагается), но их конкретный размер не подлежит доказыванию.
     

7. Что касается размера компенсации, то он зависит от характера нарушения и иных заслуживающих внимания обстоятельств. К числу последних могут относиться масштабы и продолжительность нарушения, а также, безусловно, его последствия и прежде всего предполагаемые размеры причиненных убытков. Поэтому, хотя потерпевший и освобожден от обязанности доказывания размера причиненных ему убытков, он может представить суду расчет своих предполагаемых убытков, который должен быть принят во внимание судом.
     
     Указание в законе на "характер нарушения" означает возможность учета судом вины нарушителя исключительного права при определении размера компенсации. Очевидно, что при совпадении объективной стороны нарушения исключительного права было бы несправедливо взыскивать одинаковую компенсацию с того, кто нарушил исключительное право по неосторожности, и с того, кто сделал это умышленно.
     
     Если исключительное право нарушено лицензиатом и за такое нарушение лицензионным договором предусмотрена специальная ответственность, то это обстоятельство в соответствии с п.15 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 подлежит учету при определении размера денежной компенсации в случае ее взыскания.
     

8. Положение о том, что компенсация может быть взыскана как за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержавшееся в прежней редакции п.3 коммент. ст., ввиду своей неопределенности создавало почву для судебного произвола и злоупотребления правом на защиту. Указанная норма сохранилась, но Федеральный закон от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ несколько смягчил ее действие, предусмотрев, что общий размер компенсации, причитающейся одному правообладателю за нарушение его прав на несколько объектов интеллектуальной собственности, может быть снижен судом ниже установленных пределов, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения. Хотя данное решение трудно признать оптимальным, оно все же лучше того, которое было закреплено в законе раньше.
     

9. Серьезным недостатком п.3 коммент. ст., как и части четвертой ГК в целом, является положение о том, что выплата компенсации допускается лишь "в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации". В настоящее время компенсация может быть взыскана при нарушении исключительных прав на произведения (ст.1301 ГК), объекты смежных прав (ст.1311 ГК), товарные знаки (ст.1515 ГК), наименования мест происхождения товаров (ст.1537 ГК) и объекты патентных прав (ст.1406.1 ГК).
     
     По каким причинам составители проекта части четвертой ГК не придали этому наиболее востребованному практикой способу защиту исключительных прав общий характер, а разработчики Федерального закона от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ не исправили эту ошибку, остается загадкой. Очевидно, что доказать размер убытков при нарушении исключительных прав, например, на секрет производства или коммерческое обозначение, отнюдь не легче, чем в тех предусмотренных законом случаях, когда взыскание компенсации возможно.
     

10. В п.4 коммент. ст. дано понятие контрафактного материального носителя, которым считается любой материальный носитель, изготовление, распространение, импорт, перевозка, хранение или иное использование которого приводят к нарушению исключительного права на выраженный в нем результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Как видно из приведенной нормы, понятие контрафактного материального носителя толкуется весьма широко и охватывает собой любые товары (изделия, экземпляры), введенные в гражданский оборот без согласия правообладателя. Иначе говоря, контрафактными будут считаться даже те экземпляры, которые изготовлены с согласия правообладателя, но распространяются без его ведома.
     
     Если товар решением суда признан контрафактным, он по общему правилу подлежит изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации. Вместе с тем, законом могут быть предусмотрены иные последствия. Например, в соответствии с ч.3 ст.32.4 КоАП РФ конфискованные экземпляры контрафактных произведений или фонограмм могут быть переданы обладателю авторских прав или смежных прав по его просьбе в счет компенсации причиненных ему убытков. Согласно п.2 ст.1515 ГК в тех случаях, когда введение контрафактных товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток и упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения.
     
     Систематическое толкование положений, закрепленных подп.4 п.1 и п.4 коммент. ст., позволяет сделать вывод, что у добросовестного приобретателя контрафактный товар может быть изъят только при условии выплаты соответствующей компенсации.
     

11. Пункт 5 коммент. ст. определяет судьбу оборудования, устройств и материалов, посредством использования которых были нарушены исключительные права. По общему правилу они по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению, если законом не предусмотрено их обращение в доход Российской Федерации. Например, конфискация в доход государства материалов, оборудования и иных орудий совершения административного нарушения авторских, смежных, изобретательских и патентных прав предусмотрена ст.7.12 КоАП РФ.
     
     По смыслу закона изъятие и уничтожение оборудования, устройств и материалов не зависят от того, кому - нарушителю или третьему лицу - они принадлежит. В случае, если собственник, например, сдавший их в аренду, не знал и не должен был знать о том, что они будут использоваться для изготовления, распространения и иного введения в гражданский оборот контрафактных материальных носителей, он вправе взыскать убытки, причиненные ему изъятием его имущества, со своего договорного контрагента.
     
     Для принятия такого решения суд должен установить, что оборудование, устройства и материалы либо преимущественно использовались, либо специально предназначались для нарушения исключительных прав. Вопрос о том, в каких целях в основном использовались оборудование, устройства и материалы, решается судом с учетом конкретных обстоятельств каждого случая.
     
     Закон не предусматривает возможности передачи таких оборудования, устройств и материалов правообладателю в целях компенсации причиненных ему убытков. Уничтожение оборудования, устройств и материалов производится за счет нарушителя.
     

12. Пунктом 6 коммент. ст. закреплен принцип старшинства, применяемый при разрешении коллизий, возникающих между тождественными или сходными до степени смешения средствами индивидуализации, а также между ними и промышленными образцами. В соответствии с данным принципом преимущество имеет то средство индивидуализации или промышленный образец, исключительное право на которое возникло ранее.
     
     Сам по себе данный принцип является правильным, однако его воплощение в законе оставляет желать лучшего. В частности, п.6 содержит исчерпывающий перечень средств индивидуализации, между которыми производится сравнение. В нем не только не фигурируют другие охраняемые законом, но не предусмотренные частью четвертой ГК средства индивидуализации (доменные имена, названия СМИ и др.), коллизии с которыми разрешаются на той же принципиальной основе, но даже почему-то отсутствует указание на наименование места происхождения товаров. Единственно правильный выход из этой ситуация видится, однако, не в дополнении данного перечня, а в полном отказе от него, т.е. в придании принципу старшинства универсального значения для всех охраняемых законом средств индивидуализации, а также иных сходных с ними объектов интеллектуальной собственности.
     
     С учетом того, что моменты, с которыми связывается возникновение прав на разные средства индивидуализации, не всегда могут быть установлены с достаточной точностью (см., например, п.1 ст.1539 ГК), практическое применения принципа старшинства может столкнуться с определенными сложностями.
     

13. В качестве средства защиты более старшего средства индивидуализации или промышленного образца в п.6 названы требования о: а) признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания); б) признания недействительным патента на промышленный образец и в) наложении полного или частичного запрета на использование фирменного наименования или коммерческого обозначения. При этом разъяснено, что под частичным запретом на использование понимается: в отношении фирменного наименования - запрет на его использование в определенных видах деятельности; в отношении коммерческого обозначения - запрет на его использование в пределах определенной территории и (или) в определенных видах деятельности.
     
     Обращает на себя внимание не только многословие, но и неряшливость формулировки рассматриваемой нормы. В частности, неясно, почему не соблюдена "зеркальность" соответствующих средств, поскольку для защиты более старших фирменного наименования и/или коммерческого обозначения в некоторых случаях вполне достаточно признания правовой охраны товарному знаку недействительной лишь в определенной части.
     
     Следует учитывать, что средства защиты старшего средства индивидуализации или промышленного образца могут сочетаться с применением других санкций, предусмотренных как п.1 коммент. ст., так и другими нормами действующим законодательством.
     

14. Пункт 6.1, введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ, закрепил принцип солидарной ответственности всех лиц, действиями которых нарушено исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Несмотря на свою внешнюю универсальность и императивность, данный принцип рассчитан, по-видимому, лишь на случаи внедоговорного нарушения исключительного права. Очевидно, что договором о распоряжении исключительным правом может быть предусмотрена долевая или субсидиарная ответственность за нарушение исключительного права.
     
     Кроме того, при применении данной нормы следует различать действия, непосредственно нарушающие исключительное право, и действия, которые лишь способствуют совершению нарушения. К солидарной ответственности должны привлекаться лишь лица, действиями которых нарушено исключительное право.
     

15. Пункт 7 коммент. ст. указывает на возможность защиты исключительных прав способами, предусмотренными антимонопольным законодательством. Однако такая возможность появляется у обладателей исключительных прав только тогда, когда нарушение их прав признано в установленном порядке актом недобросовестной конкуренции.
     
     Это означает, что обращение к специальным антимонопольным мерам для защиты исключительных прав допустимо лишь при наличии нескольких условий. Прежде всего правообладатель и нарушитель исключительного права должны быть хозяйствующими субъектами и находиться в конкурентных отношениях по отношению друг к другу. Закон о защите конкуренции определяет конкуренцию как "соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке" (подп.7 ст.4).
     
     Далее, действия, нарушающие исключительное право, должны подпадать под признаки недобросовестной конкуренции. В соответствии с подп.9 ст.4 Закона о защите конкуренции недобросовестной конкуренцией признаются "любые действия хозяйствующих субъектов (группы субъектов), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации". Поэтому такие действия, как:
     
     - "продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг" (подп.4 п.1 ст.14 Закона о конкуренции);
     
     - "незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну" (подп.5 п.1 ст.14 Закона о конкуренции);
     
     - "приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг" (п.2 ст.14 Закона о конкуренции);
     
должны нести в себе черты недобросовестной конкуренции, т.е. быть направлены на получение необоснованных преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота и т.д.
     
     Наконец, действия нарушителей исключительных прав должны быть в официальном порядке признаны актом недобросовестной конкуренции. Правом признавать действия хозяйствующих субъектов недобросовестной конкуренцией наделены антимонопольные органы - Федеральная антимонопольная служба и его территориальные органы, а также суд. Порядок такого признания установлен ст.39-52 Закона о защите конкуренции.
     

16. К специальным "антимонопольным" мерам защиты исключительных прав относится выдача хозяйствующим субъектам обязательных для исполнения предписаний. В частности, антимонопольный орган может выдать предписания: 1) о прекращении недобросовестной конкуренции и 2) об изменении или ограничении использования фирменного наименования в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство (ст.23 Закона о защите конкуренции).
     
     Кроме того, в соответствии с п.2 и 3 ст.14 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган может признать актом недобросовестной конкуренции действия хозяйствующего субъекта, связанные с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, продукции, работ или услуг. При этом решение антимонопольного органа в отношении приобретения и использования исключительного права на товарный знак направляется заинтересованным лицом в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности для признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку (подробнее об этом см. коммент. к ст.1512 ГК).
     
     Наконец, антимонопольный орган вправе обязать нарушителя исключительного права перечислить в федеральный бюджет доход, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства (ст.23 Закона о защите конкуренции). В случае неисполнения этого требования доход, полученный от недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа (п.3 ст.51 Закона о конкуренции). Хотя указанная мера не является гражданско-правовой санкцией, возможность ее применения стимулирует участников гражданского оборота к соблюдению законодательства об исключительных правах.
     

17. Обращение к способам защиты, предусмотренным антимонопольным законодательством, не является альтернативой мерам защиты, закрепленным ГК. Потерпевший вправе воспользоваться как теми, так и другими способами защиты или ограничиться применением только одним из них. Например, взыскание в бюджет дохода, полученного нарушителем исключительного права от недобросовестной конкуренции, не освобождает нарушителя от обязанности возместить потерпевшему причиненные убытки, если последний заявит такое требование.
     
     

Комментарий к статье 1253. Ликвидация юридического лица и прекращение деятельности индивидуального предпринимателя в связи с нарушением исключительных прав

1. Коммент. ст., по существу, конкретизирует общую норму, допускающую возможность ликвидации тех юридических лиц, которые неоднократно или грубо нарушают закон или иные нормативно-правовые акты (п.2 ст.61 ГК). Таким образом, данная санкция вопреки мнению некоторых комментаторов закона не является новой, поскольку присутствует в российском законодательстве с 1995 года. Поэтому закрепление в части четвертой ГК коммент. ст. носило популистский характер и принесло, скорее, больше вреда, чем пользы, поскольку в действительности сузило возможности применения данной санкции.
     

2. В самом деле, коммент. ст. должна рассматриваться в качестве специальной по отношению к п.2 ст.61 ГК, а значит, имеет перед ней приоритет. По необъяснимым причинам составители проекта части четвертой ГК связали возможность ликвидации юридического лица лишь с систематическим или грубым нарушением исключительного права, т.е. права на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Поэтому систематическое или грубое нарушение юридическим лицом личных неимущественных прав, иных интеллектуальных прав, а также имущественных прав авторов, не носящих исключительного характера, не может служить поводом для применения коммент. ст. (в отличие от п.2 ст.61 ГК, который не содержит подобного ограничения).
     

3. Кроме того, в коммент. ст. указывается на то, что требование о ликвидации юридического лица может быть предъявлено в суд только прокурором. Между тем в соответствии с процессуальным законодательством прокурор таким правом не обладает (см. п.1 ст.52 АПК). Неясно, почему данным правом не наделены регистрирующие органы, а также иные государственные органы, уполномоченные осуществлять контроль в рассматриваемой сфере.
     

4. Наряду с ликвидацией юридических лиц коммент. ст. предусматривает возможность прекращения деятельности гражданина в качестве индивидуального предпринимателя в случае совершения им подобных нарушений. В статье указывается, что это может произойти по решению или приговору суда в установленном законом порядке. Между тем действующее законодательство допускает принудительное прекращение деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя только по решению суда, принятому по иску регистрирующего органа (п.3 ст.25 Закона о регистрации юридических лиц).
     

5. Основанием для применения рассматриваемой санкции в обоих случаях является неоднократное или грубое нарушение исключительного права, а также наличие вины в их действиях. В соответствии со сложившейся в российском праве традицией неоднократным считается всякое повторное нарушение, совершенное в период, когда было возможно применение санкции за предыдущее нарушение. Грубым, как правило, признается умышленное нарушение, повлекшее серьезные последствия. Впрочем, сформулировать абстрактное понятие грубого нарушения достаточно сложно, так как многое зависит от конкретных обстоятельств каждого случая. Наличие вины в действиях нарушителей в соответствии как с общим (ст.401, 1064 ГК), так и специальным (ст.1250 ГК) презюмируется.
     
     

Комментарий к статье 1253.1. Особенности ответственности информационного посредника

1. Нормы коммент. ст. введены в действие с 1 августа 2013 года в связи с вступлением в силу Антипиратского закона, направленного на обеспечение соблюдения прав и законных интересов правообладателей при использовании объектов интеллектуальных прав в информационно-телекоммуникационных сетях, главным образом в сети Интернет. Указанным Законом также внесены изменения в ст.1302 ГК (см. коммент. к ней), в Закон об информации, ГПК и АПК.
     
     Основной сферой действия рассматриваемых норм являются отношения по использованию объектов интеллектуальных прав, которые могут быть выражены в электронной форме и использоваться в информационно-телекоммуникационных сетях. Прежде всего рассматриваемые нормы распространяются на отношения по использованию объектов авторских и смежных прав, секретов производства (ноу-хау) и средств индивидуализации.
     
     В то же время нормы коммент. ст. могут быть распространены и на отношения по использованию таких объектов интеллектуальной собственности, для которых электронная (цифровая) форма выражения нехарактерна (объекты патентных прав, селекционные достижения, топология интегральных микросхем). Такое возможно, например, при размещении в сети Интернет рекламы товаров, в которых непосредственно использованы объекты патентных прав, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем.
     

2. Понятие "информационный посредник" является новым для российского законодательства. Содержание данного понятия раскрывается в п.1 коммент. ст. посредством перечисления его видов. Под информационным посредником понимается лицо: 1) осуществляющее передачу материала в информационно-телекоммуникационной сети, в том числе в сети Интернет; 2) либо предоставляющее возможность размещения материала или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети; 3) либо предоставляющее возможность доступа к материалу в этой сети.
     
     Из данного определения следует, что информационными посредниками являются две категории лиц, участвующих в информационном обмене посредством информационно-телекоммуникационной сети.
     
     Во-первых, информационными посредниками являются интернет-провайдеры, предоставляющие третьим лицам на основании соответствующих договоров услуги связи - услуги передачи и получения информации посредством информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет. Деятельность данных лиц - операторов связи регулируется нормами Закона о связи и принятыми в соответствии с ним подзаконными нормативными актами.
     
     Во-вторых, информационными посредниками являются владельцы информационных ресурсов, размещенных в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети Интернет, предоставляющие иным лицам техническую возможность размещения тех или иных материалов на принадлежащих им информационных ресурсах. К ним относятся владельцы многочисленных интернет-порталов, на которых размещены социальные сети, блоги, форумы, гостевые книги и т.п., пользователи которых имеют техническую возможность размещать на соответствующих интернет-страницах электронные экземпляры объектов интеллектуальных прав.
     
     Исходя из легального определения информационными посредниками не являются владельцы информационных ресурсов (интернет-сайтов, страниц интернет-сайтов), которые сами определяют их заполнение и не предоставляют третьим лицам возможность определять содержание ресурса посредством ведения персональных страниц, аккаунтов и т.п., т.е. не выступают посредниками в отношениях по передаче и получению информации. Данные лица несут ответственность за нарушение интеллектуальных прав на общих основаниях без учета особенностей, предусмотренных п.2 и 3 коммент. ст.
     

3. В п.1 коммент. ст. закреплено общее правило, в соответствии с которым информационный посредник несет ответственность за нарушение интеллектуальных прав на общих основаниях. Из данной нормы следует, что для привлечения информационного посредника к гражданско-правовой ответственности за нарушение интеллектуальных прав необходимо установить наличие общих оснований, к которым относятся противоправное поведение, вред, причинно-следственная связь между противоправным поведением и вредом и вина.
     
     В силу общих положений о гражданско-правовой ответственности в отношении информационного посредника действует презумпция его вины. Это означает, что правообладатель не обязан доказывать вину информационного посредника в совершенном правонарушении. Напротив, на информационном посреднике лежит бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих о его невиновности и исключающих его ответственность (п.2 ст.401, 1064 ГК).
     
     Обстоятельства, установление которых в совокупности должно свидетельствовать об отсутствии вины информационного посредника и, как следствие, освобождать его от ответственности за нарушение интеллектуальных прав, исчерпывающим образом перечислены в п.2 и 3 коммент. ст.
     

4. Нормы п.2 коммент. ст. рассчитаны на случаи привлечения к ответственности интернет-провайдеров, предоставляющих третьим лицам на основании соответствующих договоров услуги связи. Интернет-провайдер считается невиновным в нарушении интеллектуальных прав и должен быть освобожден от гражданско-правовой ответственности, если докажет наличие трех обстоятельств в совокупности.
     
     Во-первых, ему необходимо доказать, что он не является инициатором размещения в сети Интернет электронной копии соответствующего объекта интеллектуальных прав и не определяет получателя соответствующей копии.
     
     Во-вторых, доказыванию с его стороны подлежит факт того, что он не вносил изменения в размещенную в сети Интернет копию объекта интеллектуальных прав, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала.
     
     В-третьих, интернет-провайдеру следует доказать, что он не знал и не должен был знать о том, что такое использование соответствующей копии объекта интеллектуальных прав является неправомерным.
     
     Если провайдеру не удастся доказать хотя бы одно из перечисленных обстоятельств, он должен считаться виновным в нарушении интеллектуальных прав.
     
     Учитывая специфику деятельности информационных посредников данной категории, можно предположить, что в большинстве случаев доказывание перечисленных обстоятельств не должно для них составить особого труда. Деятельность операторов связи, к которым относится интернет-провайдер, не предполагает инициирование передачи информации и определение ее адресата, внесение изменений в передаваемую и получаемую информацию, а также анализ информации, в частности, на предмет соответствия законодательству об интеллектуальной собственности.
     

5. Положения п.3 коммент. ст. распространяются на случаи привлечения к ответственности владельцев информационных ресурсов, предоставляющих иным лицам техническую возможность размещения тех или иных материалов на принадлежащих им ресурсах - владельцев информационных порталов, на которых размещены социальные сети, блоги, форумы, гостевые книги и т.п. Владелец такого информационного ресурса считается невиновным в нарушении интеллектуальных прав и не может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности, если докажет наличие двух обстоятельств в совокупности.
     
     Во-первых, закон возлагает на него бремя доказывания того, что он не знал и не должен был знать о неправомерности состоявшегося факта размещения в сети копии объекта интеллектуальных прав.
     
     Во-вторых, ему необходимо доказать, что он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав. Перечень необходимых и достаточных мер и порядок их осуществления могут быть установлены законом.
     
     В настоящий момент перечень указанных мер нормативно не закреплен. Суду в каждом конкретном случае необходимо устанавливать, являются ли совершенные информационным посредником действия необходимыми и достаточными мерами для прекращения нарушения интеллектуальных прав.
     
     С 1 мая 2015 года - даты введения в действие ст.15.7 Закона об информации необходимой и достаточной мерой следует считать удаление копии объекта интеллектуальной собственности с информационного ресурса (п.6 ст.15.7 Закона об информации). В случае если информационный посредник располагает доказательствами правомерности используемого объекта, он вправе не совершать данное действие, при этом он обязан направить правообладателю соответствующее уведомление с приложением доказательств правомерности использования объекта (п.7 ст.15.7 Закона об информации).
     
     Понятие "своевременное принятие мер" в течение длительного периода времени не было нормативно определено. Учитывая технические особенности сети Интернет, позволяющие получать мгновенный доступ к размещаемым в сети объектам интеллектуальной собственности практически из любой точки мира, следовало исходить из того, что реагирование информационного посредника на полученную от правообладателя претензию должно быть максимально оперативным.
     
     С 1 мая 2015 года в силу п.6 ст.15.7 Закона об информации своевременным следует считать такое принятие мер, которое имело место в течение двадцати четырех часов с момента получения информационным посредником заявления правообладателя о нарушении его прав.
     

6. При рассмотрении дел данной категории одной из самых сложных задач суда является установление наличия или отсутствия знания или долженствования знания информационного посредника о факте правонарушения.
     
     Знание информационного посредника о неправомерности использования объекта интеллектуальных прав означает его фактическую осведомленность о состоявшемся (длящемся) факте правонарушения. Иначе говоря, информационный посредник знает, что размещенный на принадлежащем ему информационном ресурсе результат интеллектуальной деятельности охраняется законом и что отсутствует согласие правообладателя на такое использование объекта.
     
     Что касается долженствования знания информационного посредника о неправомерности использования объекта интеллектуальных прав, то под ним следует понимать объективную необходимость осведомленности информационного посредника о том, что на принадлежащем ему информационном ресурсе происходит нарушение интеллектуальных прав. Информационный посредник должен знать о том, что размещенный на его информационном ресурсе результат интеллектуальной деятельности охраняется законом и что отсутствует согласие правообладателя на его использование, однако в силу небрежности или намеренного нежелания расходовать ресурс на получение соответствующего знания информационный посредник не предпринимает мер, направленных на осознание данного обстоятельства.
     

7. При толковании и применении норм подп.2 п.3 коммент. ст. следует учитывать, что они не обязывают правообладателя к досудебному (претензионному) урегулированию взаимоотношений с информационным посредником. Факт принятия или непринятия информационным посредником необходимых и достаточных мер для прекращения интеллектуальных прав подлежит установлению лишь в том случае, если правообладатель обратился к информационному посреднику с соответствующей претензией в рамках самозащиты принадлежащих ему интеллектуальных прав. В случае, если правообладатель предъявляет иск в суд без предварительного обращения к информационному посреднику с соответствующим заявлением, вопрос об ответственности информационного посредника должен решаться лишь с учетом подп.1 п.3 коммент. ст. Информационный посредник может быть освобожден от ответственности за нарушение интеллектуальных прав, если он докажет, что не знал и не должен был знать о неправомерном использовании объектов интеллектуальных прав на принадлежащем ему информационном ресурсе. Предпринятые информационным посредником действия по удалению незаконного контента из информационного ресурса после получения искового заявления при отсутствии досудебной претензии не влияют на его ответственность за нарушение интеллектуальных прав.
     

8. Положения коммент. ст. не распространяются на лиц, оказывающих информационным посредникам в той или иной части техническое содействие. В частности, лица, предоставляющие в пользование владельцам информационных ресурсов вычислительные мощности, а также услуги по обеспечению функционирования данных мощностей (так называемые услуги хостинга, коллокации) информационными посредниками не признаются.
     
     Вопрос об их ответственности перед правообладателями на сегодняшний день остается открытым. Очевидно, что данные лица, как и информационные посредники, не совершают самостоятельных действий по использованию объектов интеллектуальных прав, а лишь содействуют такому использованию. При этом по смыслу норм коммент. ст. данные лица не относятся к категории информационных посредников, вероятно, по причине того, что степень их участия в содействии использованию объектов интеллектуальных прав является меньшей по сравнению с содействием, которое оказывает нарушителям интеллектуальных прав информационный посредник. Учитывая данные обстоятельства, можно предположить, что современный законодатель вообще не относит данных лиц к субъектам ответственности за нарушение интеллектуальных прав.
     

9. Согласно п.4 коммент. ст. освобождение информационного посредника от ответственности за нарушение интеллектуальных прав на основании п.2, 3 коммент. ст. не лишает правообладателя возможности прибегнуть к мерам защиты, не являющихся мерами ответственности. Как известно, для применения данных мер защиты установление вины ответчика не требуется. В частности, правообладатель может воспользоваться такими способами защиты, как признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, публикация решения суда о допущенном нарушении (ст.12, 1251, 1252 ГК, см. коммент. к ним).
     
     В п.4 коммент. ст. также подчеркивается, что правообладатель вправе предъявить требование об удалении информации, нарушающей исключительные права, или об ограничении доступа к ней. По своему содержанию данное требование охватывается таким способом защиты, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу нарушения.
     
     В связи с данным способом защиты следует отметить, что с 1 октября 2014 года законодатель расширил сферу его действия применительно к защите исключительного права как разновидности интеллектуальных прав. Теперь данное требование может быть предъявлено не только к лицу, совершающему действия, нарушающие право или создающие угрозу нарушения, но и к иным лицам, которые хотя и не совершают указанные действия, но имеют фактическую возможность их пресечь (см. ст.1252 ГК и коммент. к ней). Данная новелла направлена прежде всего на борьбу с нарушениями исключительных прав при использовании объектов интеллектуальной собственности в сети Интернет. Информационный посредник - именно то лицо, которое имеет техническую возможность пресечь незаконное использование объекта интеллектуальных прав и к которому целесообразно предъявление указанного требования.
     

10. В п.5 коммент. ст. упоминается еще одна категория информационных посредников - лица, предоставляющие возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием информационно-телекоммуникационной сети. По всей видимости, речь в данной норме идет о владельцах поисковых систем, основной функцией которых является получение оперативного доступа к тому или иному информационному ресурсу в сети Интернет.
     
     В силу п.5 коммент. ст. на данную категорию информационных посредников распространяются нормы коммент. ст. Данная отсылочная норма является слишком общей и неопределенной, поскольку допускает применение в отношении одной категории лиц сразу всех норм коммент. ст. Очевидно, что нормы, содержащиеся в п.2 и п.3 коммент. ст., рассчитаны на лиц разных категорий и являются взаимоисключающими.
     
     Учитывая принципы работы поисковых систем, можно предположить, что их владельцы должны нести ответственность на тех же основаниях, что и владельцы информационных ресурсов, указанные в п.3 коммент. ст. Соответственно положения п.2 коммент. ст. на владельцев поисковых систем распространяться не должны.
     
     

Комментарий к статье 1254. Особенности защиты прав лицензиата

1. В основу коммент. ст. положена идея о том, что защищать исключительное право от посягательств третьих лиц вправе сам правообладатель. Он не лишается данного права и тогда, когда им выдано разрешение на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицензиату на исключительной или неисключительной основе. Лишь в том случае, если нарушением исключительного права затрагиваются права лицензиата, получившего исключительную лицензию, такой лицензиат может самостоятельно выступать в защиту своих прав. В подобной ситуации соответствующие требования к нарушителю могут быть предъявлены как самим правообладателем, так и лицензиатом. При этом по смыслу закона каждый из них вправе действовать совершенно самостоятельно, в том числе предъявлять разные требования, если это допускают характер нарушенного права и последствия нарушения.
     

2. Основной дефект коммент. ст. состоит в том, что она оставляет беззащитными против нарушителей тех лицензиатов, которые получили разрешение на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации на неисключительной основе. Нетрудно догадаться, что идея составителей проекта части четвертой ГК заключалась в том, что защищать интересы обладателей простых лицензий против нарушений со стороны третьих лиц должны сами правообладатели.
     
     Однако, к сожалению, эта идея далеко не всегда реализуется на практике. Достаточно типичной в этом отношении является ситуация, когда российские пользователи получают от иностранных правообладателей простое разрешение на использование объекта интеллектуальной собственности (выдача в этом случае исключительной лицензии - редкое явление). Сталкиваясь с нарушениями своих имущественных интересов, лицензиаты могут лишь информировать об этом правообладателей и в лучшем случае выступить в защиту прав последних на основании доверенности. Чаще всего иностранные правообладатели по известным причинам не проявляют особой активности, в результате чего страдают интересы добросовестных лицензиатов.
     
     Что помешало составителям проекта части четвертой ГК наделить правом выступать в защиту своих интересов всех лицензиатов, остается загадкой. Причем данная правовая возможность вполне совместима с основной идеей данной статьи, поскольку для этого было достаточно увязать право обладателей простых лицензий на защиту своих имущественных интересов с неприменением правообладателем мер против нарушителей исключительного права.
     

3. В условиях, пока недостатки коммент. ст. не устранены, следует рекомендовать лицензиатам либо добиваться включения в лицензионный договор обязанности лицензиара обеспечивать в пределах срока действия лицензионного договора защиту исключительного права против его нарушения со стороны любых третьих лиц, либо заранее получить необходимые полномочия по защите исключительного права от имени правообладателя.
     
     

Комментарий к главе 70. Авторское право

Комментарий к статье 1255. Авторские права

1. Настоящая глава, открывающая "особенную часть" части четвертой ГК, посвящена авторскому праву, которым регулируются отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства. К сожалению, составители проекта части четвертой ГК отказались от попытки определить предмет правового регулирования каждой из глав "особенной части", сразу начав с перечисления тех субъективных прав, которые возникают у создателей соответствующих результатов интеллектуальной деятельности. Впрочем, данный подход оказался выдержанным не до конца, что видно из главы 74 ГК.
     

2. В п.1 указано, что "интеллектуальные права на произведения науки, литературы и искусства являются авторскими правами". Данное положение лишний раз доказывает искусственность и ненужность введенной составителями проекта части четвертой ГК категории "интеллектуальные права".
     

3. Пункт 2 коммент. ст. содержит перечень субъективных авторских прав, которые принадлежат авторам произведений. В указанный перечень вошли единое имущественное право на использование произведения, которое именуется "исключительным правом на произведение", а также четыре субъективных права, которые принято относить к личным неимущественным правам авторов. Впрочем, в самой статье характер перечисленных в ней прав не определен, как не раскрыто и их содержание (это сделано в ст.1265-1271 ГК).
     

4. Права, перечисленные в п.2 коммент. ст., могут считаться общими, так как они возникают в отношении любых произведений. При этом их перечень сформулирован как исчерпывающий, что подтверждает комментарий к данной статье, подготовленный одним из членов рабочей группы по подготовке проекта части четвертой ГК (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части четвертой (постатейный) / под ред. Л.А.Трахтенгерц. М., 2009 (автор комментария к ст.1255 - П.В.Степанов)).
     
     Между тем данное положение расходится с действительностью, поскольку перечисленные в п.2 авторские права не покрывают всех субъективных прав авторов. В частности, авторы любых произведений обладают правом на опубликование своего произведения, "забытом" составителями проекта части четвертой ГК; у них имеется право разрешать использование своего произведения или его части в качестве товарного знака или иного средства индивидуализации, а также в качестве официального символа или знака и т.д.
     

5. То, что авторские права, перечисленные в п.2 коммент. ст., не исчерпывают собой все авторские права, подтверждает п.3, из которого следует, что авторам отдельных произведений принадлежат и иные права, в частности право на вознаграждение за использование служебного произведения, право на отзыв, право следования и др. Поэтому смысловое значение коммент. ст. невелико.
     
     

Комментарий к статье 1256. Действие исключительного права на произведения науки, литературы и искусства на территории Российской Федерации

1. Коммент. ст. устанавливает формальные критерии, на основе которых определяется круг охраняемых в Российской Федерации произведений. При этом речь в ней идет лишь о территориальном аспекте указанной проблемы, поскольку иные вопросы, касающиеся сферы действия авторского права, решаются в других статьях главы 70 ГК (см. коммент. к ст.1259, 1281 и др.).
     

2. В соответствии с п.1 коммент. ст. круг охраняемых в Российской Федерации произведений определяется на основании одного из двух критериев - гражданства автора и места обнародования произведения.
     
     Если произведение обнародовано, т.е. впервые стало доступным до сведения публики, на территории Российской Федерации, то вопрос с его охраной решается достаточно просто, а именно оно пользуется правовой охраной независимо от того, кто является его автором - российский гражданин, иностранец или лицо без гражданства. Указанное правило выражает территориальный принцип, известный авторскому законодательству многих стран и закрепленный важнейшими международными конвенциями. Такое же правило действует и тогда, когда произведение еще не обнародовано, но находится в какой-либо объективной форме на территории Российской Федерации. Под объективной формой в данном случае понимается фиксация произведения на каком-либо материальном носителе.
     
     Если же произведение обнародовано за пределами Российской Федерации или не обнародовано, но находится в объективной форме за пределами ее территории, то его правовая охрана в Российской Федерации зависит от двух факторов - гражданства автора и места обнародования произведения.
     
     При этом произведения российских граждан пользуются правовой охраной во всех случаях, т.е. независимо от того, они обнародованы ли они или не обнародованы, но облечены в объективную форму, на территории стран, связанных с Российской Федерацией международными договорами, или на территории иных стран.
     
     Произведениям же иностранных авторов, обнародованным за границей, или необнародованным, но находящимся в объективной форме за пределами Российской Федерации, правовая охрана предоставляется в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Указанные договоры в свою очередь оперируют критериями гражданства автора и места опубликования произведения. Это означает, что в Российской Федерации пользуются правовой охраной как произведения граждан из стран - участниц этих конвенций, так и произведения, впервые опубликованные на территории любой из стран - участниц соответствующих конвенций.
     

3. Закрепленные п.1 коммент. ст. правила трудно признать совершенными. Главный их недостаток состоит в том, что критерий места первого опубликования произведения, который используется во всех международных конвенциях, подменен критерием места обнародования произведения.
     
     Между тем понятия "обнародование" и "опубликование" имеют несовпадающее содержание. В частности, понятие "обнародование" гораздо шире по объему и может быть осуществлено любым способом, в том числе и не связанным с изготовлением материальных носителей произведения. Помимо того что критерий места обнародования произведения крайне ненадежен, его применение неоправданно расширяет круг иностранных произведений, которые должны охраняться в Российской Федерации. Наконец, в этом случае возникает явная нестыковка рассматриваемых правил с положением, закрепленным п.2 коммент. ст., где речь идет лишь об опубликовании произведения.
     
     Иногда коммент. пункт критикуют за нерешенность им вопроса об охране произведений лиц без гражданства и лиц, хотя и не являющихся гражданами Российской Федерации, но постоянно проживающих на ее территории (см., например: Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Постатейный комментарий к Закону Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2005. N 1. С.21). Указанный упрек является излишним с учетом положения Бернской конвенции о том, что авторы, не являющиеся гражданами одной из стран Союза, но имеющие свое обычное местожительство в одной из таких стран, приравниваются для целей настоящей Конвенции к гражданам этой страны (п.2 ст.3).
     

4. Положение, закрепленное п.2 коммент. ст., представляет собой трансформацию правила Бернской конвенции о том, что "произведение считается выпущенным в свет одновременно в нескольких странах, если оно было выпущено в двух или более странах в течение тридцати дней после его первого выпуска" (п.4 ст.3).
     
     Практическое значение данного положения невелико, поскольку сводится к предоставлению правовой охраны тем произведениям, которые были впервые опубликованы в странах, не являющихся членами Бернской конвенции, а затем в течение тридцати дней выпущены в свет в России. Одновременный же выпуск в свет произведения в стране, принадлежащей к Бернскому союзу, и в Российской Федерации, никакого влияния на охрану произведения не оказывает.
     

5. Под юридическими фактами, послужившими основанием для обладания авторским правом (п.3 коммент. ст.), понимаются закрепленные законами разных стран условия и обстоятельства, с которыми связывается возникновение у тех или иных лиц соответствующих авторских прав. Иными словами, фигура автора и иных правообладателей в отношении иностранных произведений определяется не на основе российского законодательства праве, а по закону того государства, где имел место юридический факт, послуживший основанием для обладания авторским правом.
     
     Поэтому, например, хотя российский закон считает авторами произведений лишь физических лиц, в Российской Федерации признается и уважается авторство иностранных юридических лиц, если закон страны происхождения произведения допускает такое решение вопроса.
     
     Исключение в соответствии с п.2 а ст.14 Бернской конвенции образуют кинематографические произведения, владельцы авторских прав на которые определяются законодательством страны, в которой истребуется правовая охрана. Это означает, что при использовании иностранных кинематографических произведений на территории Российской Федерации правообладатели устанавливаются на основе российского законодательства.
     

6. Пункт 4 коммент. ст. решает два вопроса, которые касаются сроков охраны в Российской Федерации иностранных произведений в соответствии с международными договорами Российской Федерации. Наиболее важное значение имеет первый из них, который связан с пресловутой проблемой обратной силы Бернской конвенции. Поскольку данный вопрос имеет огромное практическое значение, а в доктрине российского авторского права решается неоднозначно, на нем требуется остановиться чуть подробнее.
     
     Напомним, что правило об обратной силе Бернской конвенции, закрепленное ст.18 данной Конвенции, сводится к четырем основным положениям. Первое из них, в котором, собственно, и выражен принцип обратной силы Бернской конвенции, гласит: "1. Настоящая Конвенция применяется ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общим достоянием в стране происхождения вследствие истечения срока охраны". В соответствии с указанным правилом произведения авторов из стран - участниц Конвенции, которые ранее не пользовались правовой охраной в стране, присоединившейся к Конвенции, становятся охраняемыми. Выпадают из сферы правовой охраны лишь те произведения, срок охраны которых истек в стране происхождения этих произведений. Переход произведений в общественное достояние в стране происхождения по иным причинам, например из-за невыполнения автором требуемых законодательством страны происхождения формальностей, препятствием для предоставления охраны не становится.
     
     Второе положение, которое выступает в качестве дополнительного условия предоставления охраны иностранным произведениям, устанавливает: "2. Однако, если вследствие истечения ранее предоставленного произведению срока охраны оно стало уже общим достоянием в стране, в которой истребуется охрана, это произведение не будет вновь поставлено под охрану в этой стране". Как видим, указанное правило сужает действие принципа обратной силы, поскольку из его сферы выводятся те произведения иностранных авторов из стран - участниц Конвенции, которым ранее предоставлялась охрана в стране, присоединившейся к Конвенции, но которые перешли в этой стране в общественное достояние вследствие истечения срока охраны. При этом по смыслу Конвенции указанный срок может быть меньше срока охраны произведения в стране его происхождения. В то же время переход иностранного произведения в общественное достояние в стране, присоединившейся к Конвенции, по иным основаниям причиной непредоставления правовой охраны быть не может. В равной мере не может быть отказано в предоставлении охраны тем иностранным произведениям, которые ранее вообще не охранялись на территории страны, присоединившейся к Конвенции, т.е. рассматривались в ней в качестве общественного достояния.
     
     Третье положение регламентирует возможности государств по применению принципа обратной силы: "3. Указанный принцип применяется в соответствии с положениями специальных конвенций, которые заключены или будут заключены с этой целью между странами Союза. При отсутствии таких положений соответствующие страны определяют - каждая для себя - условия применения этого принципа". Из сказанного следует, что страны - участницы Конвенции могут урегулировать между собой на двусторонней или многосторонней основе вопросы, возникающие в связи с тем, что произведения, которые ранее использовались свободно, стали охраняемыми. Если подобные соглашения отсутствуют, странам - участницам Конвенции предоставляется право самостоятельно определять условия и ограничения действия принципа обратной силы в отношении лиц, которые исходили в своих действиях из возможности свободного использования иностранных произведений, которая имелась до присоединения страны к Конвенции. Как правило, использование ранее не охраняемых иностранных произведений, которое имело место до присоединения соответствующей страны к Бернской конвенции, не накладывает на пользователей никаких обязательств.
     
     Наконец, четвертое положение, в соответствии с которым "4) предшествующие положения применяются также в случае новых присоединений к Союзу и в случаях, когда охрана расширяется в порядке применения статьи 7 или вследствие отказа от оговорок", не требует особых комментариев, поскольку оно указывает на основные случаи действия принципа обратной силы, главным из которых является вступление в Бернский союз новых членов.
     
     К сказанному остается добавить, что в соответствии со ст.30 Бернской конвенции, посвященной возможности делать оговорки при присоединении к Конвенции, новым участникам Конвенции не разрешается делать какие-либо оговорки в отношении ст.18, закрепляющей принцип обратного действия Конвенции.
     
     Казалось бы, вопрос об обратной силе Бернской конвенции достаточно ясен: присоединение к Бернскому союзу новых участников возможно лишь с условием предоставления охраны всем произведениям из стран-участниц Конвенции, включая и произведения из вновь вступающей страны, если только соответствующие произведения не перешли в общественное достояние в связи с истечением сроков их охраны. Никакие оговорки относительно неприменения принципа обратной силы не допускаются.
     

7. Однако при вступлении Российской Федерации в Бернский союз Министерство иностранных дел РФ, действуя по поручению Правительства РФ, сформулированному в постановлении Правительства РФ от 3 ноября 1994 года N 1224, заявило, что "действие Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений не распространяется на произведения, которые на дату вступления этой Конвенции в силу для Российской Федерации уже являются на ее территории общественным достоянием" (СЗ РФ. 1994. N 29. Ст.3046). Указанное заявление, по существу означающее отказ от применения принципа обратной силы, не стало препятствием для присоединения Российской Федерации к Бернскому союзу, которое официально произошло 13 марта 1995 года.
     
     Вопрос о правовых последствиях вступления Российской Федерации в Бернский союз с указанной оговоркой на протяжении последних лет был предметом острых дискуссий как внутри страны, так и на международном уровне. В ходе дискуссий определились три позиции по данному вопросу.
     

8. Ряд российских специалистов по авторскому праву, а также РАО, многие издатели и иные пользователи произведений поддерживали позицию Правительства РФ, полагая, что сделанная оговорка вполне допустима и юридически корректна. При этом основной и, по существу, единственный аргумент сторонников данного подхода сводился к тому, что в 1989 года аналогичную оговорку при присоединении к Бернской конвенции сделали США.
     
     С точки зрения других специалистов данная оговорка была изначально юридически ничтожна и не могла поколебать принцип обратной силы Бернской конвенции, который выражен в ней достаточно четко и императивно.
     
     Наконец, существует и третья позиция, в соответствии с которой истинный смысл рассматриваемой оговорки в действительности уже ее формулировки. Иными словами, перешедшими в общественное достояние в Российской Федерации должны считаться лишь те иностранные произведения, в отношении которых истекли сроки правовой охраны.
     
     Отметим сразу, что между второй и третьей позициями не было антагонизма, поскольку обе они основывались на том, что государство, присоединяющееся к Бернской конвенции, не вправе игнорировать императивные требования Конвенции, определяющие границы применения принципа обратной силы. Разница между ними состоит лишь в оценке намерений Правительства РФ, сделавшего соответствующую оговорку: сторонники второй позиции, правильность которой подтверждается практикой, полагают, что оговорка преследовала цель вывести из сферы правовой охраны любые иностранные произведения, ранее не пользовавшиеся такой охраной в Российской Федерации; сторонники третьей позиции считают, что Правительство РФ не могло преследовать эту цель ввиду ее явного противоречия Бернской конвенции и намерение Правительства РФ ограничивалось лишь исключением из сферы правовой охраны тех иностранных произведений, которые уже перешли в общественное достояние вследствие истечения сроков их охраны, что полностью согласуется с п.2 ст.18 Бернской конвенции. Как видим, рассматриваемые подходы не исключают друг друга, хотя и не совпадают в своей оценке данной оговорки ввиду разного понимания ее смысла.
     
     Принципиально противоположными являлись, таким образом, лишь два подхода, а именно позиция, признающая возможность Правительства РФ сделать оговорку о применении Бернской конвенции без обратной силы, и позиция, считающая это недопустимым.
     

9. Представляется, что правильным и законным является лишь второй из названных подходов, поскольку беспристрастный анализ ст.18 Бернской конвенции не оставляет никаких шансов сторонникам возможности отказа от применения данной Конвенции с обратной силой. Указанная статья позволяет вновь присоединяющейся к ней стране лишь ограничить действие принципа обратной силы оговоркой о том, что охрана не будет предоставлена тем иностранным произведениям, которые ранее пользовались в соответствующей стране правовой охраной, но уже перешли в общественное достояние в силу истечения срока охраны. Никакие другие ограничения применения принципа обратной силы недопустимы (более подр. анализ аргументов участников дискуссии об обратной силе Бернской конвенции см.: Гаврилов Э.П. Об обратной силе действия международных договоров по авторскому праву // Бюллетень по авторскому праву. 1992. Т.XXV. N 2/3. С.52-62; Подшибихин Л., Леонтьев К. Бернская конвенция и проблемы ретроохраны // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2000. N 4; Дозорцев В.А. Обратная сила закона об авторском праве. С.44-46; Сергеев А.П. К вопросу об обратной силе Бернской конвенции // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. N 8).
     

10. Точка в данной дискуссии была поставлена Федеральным законом от 20 июля 2004 года N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", которым ст.5 Закона об авторском праве была дополнена п.4, который текстуально совпадает с п.4 коммент. ст.
     
     Правило, закрепленное абз.1 п.4 коммент. ст., полностью соответствует смыслу ст.18 Бернской конвенции и снимает любые сомнения в том, в Российской Федерации пользуются правовой охраной произведения из стран-участниц Бернской конвенции, если только не истекли сроки охраны в странах их происхождения. Иными словами, те произведения иностранных авторов, которые до присоединения России к Бернской конвенции (13 марта 1995 года) не пользовались в Российской Федерации правовой охраной, но еще не перешли в общественное достояние в странах их происхождения по причине истечения сроков охраны, обрели правовую охрану в Российской Федерации с 13 марта 1995 года.
     
     Формальная отмена оговорки была произведена постановлением Правительства РФ от 11 декабря 2012 года N 1281 "Об отзыве заявления, сделанного при присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений" (СЗ РФ. 2012. N 51. Ст.7216).
     

11. Содержащаяся в коммент. пункте оговорка о том, что данное правило не распространяется на произведения иностранных авторов, которые перешли в общественное достояние на территории Российской Федерации вследствие истечения сроков их охраны, в практическом плане почти ничего не меняет. В самом деле она не действует в отношении произведений из стран - участниц Всемирной конвенции, которые в случае их опубликования за границей до 1973 года на территории Российской Федерации вообще не охранялись, а значит, и не могли перейти в общественное достояние в связи с истечением сроков их охраны, либо в случае их опубликования после 1973 года еще не успели перейти в общественное достояние на территории Российской Федерации в связи с истечением сроков их охраны на дату присоединения Российской Федерации к Бернской конвенции.
     
     Указанная оговорка не действует и применительно к произведениям из тех стран Бернского союза, которые не участвовали во Всемирной конвенции, поскольку эти произведения ранее не пользовались правовой охраной в Российской Федерации, которая, соответственно, не могла закончиться в связи с истечением сроков охраны.
     
     В итоге остаются лишь произведения из тех стран, с которыми Советским Союзом были заключены двусторонние соглашения о взаимном признании и охране авторских прав. Все указанные соглашения (кроме договора с Австрией) основывались на признании принципа обратной силы в отношении охраны произведений друг друга. Соответственно, в Российской Федерации могли истечь сроки охраны произведений из этих стран, в связи с чем они должны считаться перешедшими в общественное достояние вследствие истечения сроков их охраны. Очевидно, что речь идет о достаточно узком круге произведений.
     

12. Смысл правила, закрепленного абз.2 п.4 коммент. ст., заключается в том, что правовая охрана иностранных произведений в Российской Федерации не может быть более длительной, чем в стране их происхождения. Данное положение, известное как правило о сравнении сроков охраны (п.8 ст.7 Бернской конвенции), в настоящее время не имеет большого практического значения, поскольку в большинстве стран сроки охраны произведений совпадают.
     
     

Комментарий к статье 1257. Автор произведения

1. Коммент. ст. посвящена важнейшему субъекту авторского права - автору произведения науки, литературы и искусства, которым признается лицо, творческим трудом которого создано произведение. Творцом произведения может быть любое физическое лицо независимо от возраста, гражданства и состояния дееспособности. Авторские права у создателя произведения возникают сразу, как только достигнутый творческий результат облекается в объективную форму, обеспечивающую его восприятие другими людьми.
     

2. Возможность граждан обладать авторскими правами входит в содержание гражданской правоспособности, а последняя не зависит ни от возраста, ни от состояния здоровья человека. Для превращения этой абстрактной возможности в конкретное субъективное право необходим юридический факт. Роль такого факта выполняет создание произведения, т.е. юридический поступок, а не сделка. Но, поскольку юридические поступки могут совершаться и недееспособными лицами, конкретные субъективные авторские права возникают независимо от возраста и состояния дееспособности.
     
     По-иному обстоит дело с осуществлением прав несовершеннолетних и недееспособных. За малолетних, т.е. за лиц, не достигших 14 лет, а также полностью недееспособных граждан авторские права осуществляют их родители или опекуны как их законные представители (ст.28 ГК). Граждане, которые вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставят свою семью в тяжелое материальное положение и признаны в связи с этим ограниченно дееспособными, могут осуществлять свои авторские права лишь с согласия назначенных им попечителей (ст.30 ГК) Несовершеннолетние, т.е. лица в возрасте от 14 до 18 лет, осуществляют свои авторские права совершенно самостоятельно (ст.26 ГК). Это исключение из общего правила, согласно которому граждане могут самостоятельно осуществлять свои гражданские права лишь с 18 лет, если только законом не указано иное.
     

3. По общему правилу авторами произведений в Российской Федерации признаются лишь физические лица. Что касается юридических лиц, то они могут приобретать авторские права лишь в порядке правопреемства - на основании закона или договора. Однако следует иметь в виду, что авторство российских юридических лиц на отдельные виды произведений (сборники, кинофильмы, периодические издания и т.д.), которое возникло на основе ранее действовавшего законодательства, по-прежнему охраняется законом и должно уважаться всеми третьими лицами. При этом срок охраны их авторских прав продлен до 70 лет со дня правомерного обнародования произведения, а если оно не было обнародовано - со дня создания произведения (абз.2 ст.6 Вводного закона). Кроме того, в качестве авторов произведений на территории Российской Федерации могут выступать иностранные юридические лица, если законодательство соответствующей страны (например, США) признает за ними такую возможность.
     

4. Субъектами авторского права признаются не только граждане Российской Федерации, но и иностранцы, а также лица без гражданства. Однако если произведения российских граждан охраняются независимо от места их обнародования или нахождения в иной объективной форме, то произведения иностранных авторов и лиц без гражданства охраняются при условии, что они: а) либо обнародованы на территории РФ или находятся в РФ в какой-либо объективной форме; б) либо пользуются охраной в соответствии с международными договорами РФ (см. коммент. к ст.1256 ГК).
     

5. Из коммент. ст. также следует, что автором произведения предполагается то лицо, имя которого указано на оригинале или экземпляре произведения. Кроме того, информация об авторе может быть приложена к оригиналу (экземпляру) произведения, сообщена в эфир или по кабелю или иным образом доведена до всеобщего сведения. Данное предположение является опровержимым. В случае спора лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с п.1 ст.1300 настоящего Кодекса, считается его автором, если не доказано иное.
     
     

Комментарий к статье 1258. Соавторство

1. Коммент. ст. содержит основные условия возникновения соавторства, а также определяет права соавторов по отношению к произведению и принципы их взаимодействия друг с другом и третьими лицами. Прежде всего из п.1 следует, что о соавторстве можно говорить лишь в том случае, если в результате совместных творческих усилий нескольких лиц создано единое коллективное произведение. Не вызывает сомнений, что такое коллективное произведение создается в тех случаях, когда произведение образует одно неразрывное целое (например, роман, написанный несколькими лицами). Сложнее обстоит дело, когда каждая часть произведения имеет самостоятельное значение и может быть использована независимо от других частей этого произведения (например, стихи и музыка в песне, главы учебника, написанного коллективом авторов, и т.п.).
     
     Ясно, что коллективное произведение не может быть создано в результате простого механического соединения произведений отдельных авторов. Необходима такая взаимная увязка их внутренней формы и содержания, чтобы они воспринимались публикой как единое произведение. Иными словами, изъятие или изменение какой-либо части коллективного произведения должно влечь за собой соответствующее изменение других частей или невозможность использования произведения как единого целого. Например, можно безболезненно изъять из книги иллюстрации художника, но нельзя издать учебник по гражданскому праву без глав о юридических лицах или сделках.
     

2. Вторым непременным условием возникновения соавторства является создание произведения совместным творческим трудом нескольких лиц. При этом под совместным характером труда понимается, конечно, не совместный процесс труда, а совместно достигнутый результат. Соавторы могут работать над произведением сообща от начала до конца; каждый из них может создать какую-либо обособленную часть произведения; один может доработать результат другого и т.п. Важно не то, как, в какой форме трудились над произведением его создатели, а то, что произведение явилось результатом их совместных усилий.
     

3. Важнейшим условием соавторства является то, что вклад лиц, претендующих на соавторство, должен носить творческий характер. Не дает оснований для признания соавторства оказание автору технической помощи (подбор материалов, вычерчивание схем, графиков и т.п.), осуществление организационного руководства и т.п.
     

4. Следует иметь в виду, что условием признания тех или иных лиц соавторами произведения судебная практика признает также наличие соглашения о возникновении соавторства. При этом под соглашением следует понимать взаимное волеизъявление авторов, направленное на совместную творческую работу над произведением. Оно может быть выражено в любой форме и на любой стадии работы над произведением. Более того, предметом соглашения может быть доработка уже законченного произведения, если возникает необходимость внести в него изменения и дополнения творческого характера. Важно лишь, чтобы соавторство было добровольным и не нарушало ничьих охраняемых законом авторских прав.
     
     Соглашение о соавторстве не следует, однако, понимать как возможность возникновения соавторства без совместной творческой работы над произведением. В силу одного только соглашения соавторство возникнуть не может.
     

5. Пункт 1 позволяет выделить два вида коллективных произведений и соответственно два вида соавторства - нераздельное и раздельное. При нераздельном соавторстве произведение, созданное двумя и более соавторами, представляет собой неразрывное целое, части которого не имеют самостоятельного значения (например, романы И.Ильфа и Е.Петрова). При раздельном соавторстве коллективное произведение является единым, однако оно состоит из частей, имеющих самостоятельное значение, и при этом известно, кем из соавторов созданы эти части (например, учебник, главы которого написаны разными авторами).
     
     Практическое значение указанного деления состоит в том, что, если соавторство является раздельным, каждый из соавторов сохраняет за собой право самостоятельно распоряжаться созданной им частью произведения, если соглашением между соавторами не предусмотрено иное (абз.2 п.2 коммент. ст.).
     

6. Из п.2 коммент. ст. следует, что авторское право на коллективное произведение принадлежит всем соавторам сообща независимо от степени творческого вклада каждого из соавторов и характера произведения. Отсюда вытекает важный практический вывод: вопросы использования коллективного произведения решаются во всех случаях всеми соавторами сообща, на основе единогласия, а не по большинству голосов.
     
     В случае, когда такое произведение образует неразрывное целое, ни один из соавторов не вправе без достаточных оснований запретить использование такого произведения. Если соавторы не могут достичь в этом вопросе согласия, спор передается на разрешение суда.
     
     Принцип совместного распоряжения произведением не препятствует, однако, соавторам заключить между собой соглашение, устанавливающее иной порядок осуществления авторских прав. Например, соавторы могут поручить осуществление авторских прав одному из авторов, могут договориться о принципах распределения авторского гонорара, о порядке обозначения имен соавторов и т.д.
     

7. От соавторства необходимо отличать совместное использование произведений, которые созданы независимо друг от друга и хотя и взаимосвязаны, но не настолько, чтобы составить единое произведение, например книга с иллюстрациями художника.
     
     Нет соавторства и в тех случаях, когда в результате соединения произведений, созданных разными авторами, появляется новый объект авторского права. Например, энциклопедия, журнал, научный сборник и т.д. представляют собой новое произведение как результат творческой работы по подборке и систематизации материала. Однако авторы произведений, соединенных в сборнике или журнале, не признаются соавторами, так как новое творческое произведение выходит в свет в результате творческих усилий других лиц (составителей).
     
     Наконец, не возникает соавторство в случае дозволенного использования чужого опубликованного произведения для создания нового, творчески самостоятельного произведения (например, создания сценария на основе повести).
     

8. Пункт 3 коммент. ст., посвященный распоряжению исключительным правом, принадлежащим нескольким соавторам, а также распределению доходов от использования (и, видимо, от совместного распоряжения им) произведения, отсылает к п.3 ст.1229 ГК. Последний в диспозитивной форме устанавливает, что распоряжение исключительным правом осуществляется всеми правообладателями совместно, а доходы распределяются между ними поровну, если иное не предусмотрено их соглашением. В случае возникновения спора вопрос о распределении вознаграждения разрешается судом.
     

9. Пункт 4 воспроизводит абз.4 п.3 ст.1229 ГК, согласно которому каждый из правообладателей вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав. Применительно правам соавторов подчеркнуто, что осуществлять защиту они могут и тогда, когда созданное ими произведение образует неразрывное целое.
     
     

Комментарий к статье 1259. Объекты авторских прав

1. Коммент. ст. содержит нормы, представляющие собой концентрированное выражение накопленного к настоящему времени мирового и отечественного опыта правового регулирования авторско-правовых отношений. В статье не только закреплены в наиболее обобщенном виде признаки объекта авторского права - произведения науки, литературы и искусства, но и отражены некоторые важнейшие положения авторского права (в частности, об охране любых произведений независимо от их достоинств и назначения, о предоставлении правовой охраны не только произведению в целом, но и отдельным его частям, о неохраняемости идей и иных элементов, образующих содержание произведения, и др.).
     
     Содержащиеся в коммент. ст. нормы являются одними из самых востребованных практикой. Однако при их применении не всегда правильно истолковывается их действительный смысл.
     

2. Пункт 1 указывает на то, что правовой охраной пользуются все произведения науки, литературы и искусства независимо от их достоинств и назначения, а также от способа их выражения. При этом само понятие "произведение науки, литературы и искусства" в коммент. ст., как и в главе 70 ГК в целом, не раскрывается. В силу этого оно должно трактоваться так, как это принято в доктрине авторского права.
     
     Большинство ученых полагают, что произведениями могут считаться не любые результаты творческой деятельности, выраженные в объективной форме (такого мнения придерживается Э.П.Гаврилов), а только такие результаты, которые представляют собой определенную "совокупность идей, мыслей и образов" (В.И.Серебровский), определенный "комплекс идей и образов, получивший свое объективное выражение в готовом труде" (М.В.Гордон). Иными словами, произведениями науки, литературы и искусства являются лишь такие творческие достижения, которые имеют свою внутреннюю структуру, форму и содержание и признаются таковыми в соответствующих областях научного, литературного и художественного творчества.
     

3. Из этого следует, что произведение есть прежде всего благо нематериальное. Как реально существующее явление окружающего мира оно выступает в виде комплекса идей и образов. В связи с этим всегда важно различать само произведение, имеющее нематериальную сущность, и форму его воплощения, т.е. ту вещественную форму, которая является материальным носителем произведения (например, рукопись, рисунок, нотная запись и т.п.). При этом связь произведения со своим материальным носителем может быть неразрывной. Так, картина и скульптура как результат труда художника настолько тесно связаны с формой, в которую они облечены, что составляют с ней одно неразделимое целое. Но, несмотря на это единство, картина и скульптура выступают одновременно как объекты авторского права и как объекты права собственности.
     
     Материальные носители произведений могут быть уникальны, но авторское право охраняет произведение как систему идей, мыслей и образов именно в связи с возможностью его воспроизведения. Поэтому авторское право на произведение сохраняется даже в случае гибели того материального носителя, в котором оно было воплощено. Конечно, практическое значение это имеет лишь тогда, когда, например, сохранилась копия или репродукция утраченного произведения искусства, когда литературное или музыкальное произведение могло быть кем-либо воспроизведено по памяти и т.д.
     

В коммент. ст. различие, существующее между произведением как благом нематериальным и его материальным носителем, не отражено, но оно проведено в ст.1227 ГК, распространяющей свое действие на все результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.
     

4. Однако не всякое произведение как результат мыслительной деятельности человека охраняется нормами авторского права. Объектами авторского права признаются лишь такие произведения, которые обладают предусмотренными законом признаками. Такими признаками являются творческий характер произведения и объективная форма его выражения.
     
     Хотя признак творчества как критерий охраноспособности произведения в настоящее время в законе прямо не закреплен, его необходимость признается всеми специалистами. В юридической литературе предпринято немало попыток определить понятие "творчество", однако дальше того, что творчество рассматривается как деятельность человека, порождающая нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью, дело не пошло.
     
     В литературе справедливо отмечается, что для авторского права важен не столько творческий характер деятельности, сколько аналогичный признак ее результата. Показателем творческого результата, по мнению большинства российских ученых, является его новизна. Новизна в данном случае рассматривается как синоним оригинальности произведения. Она может выражаться в новом содержании, новой форме произведения, новой идее, новой научной концепции и т.п. В этом смысле всякое творческое произведение характеризуется оригинальностью, новизной, неповторимостью и уникальностью.
     
     Конечно, нельзя не заметить того, что смысл всех этих слов во многом совпадает, а потому они не особенно проясняют рассматриваемое явление. Однако следует признать, что каких-то четких критериев отграничения творческих произведений от нетворческих, кроме приведенных ссылок на новизну, оригинальность, неповторимость и т.п., видимо, и не существует. Данный вывод тем более справедлив, что авторское право не предъявляет высоких требований к уровню творчества и презюмирует его наличие в любом произведении.
     

5. Произведение как результат творческой деятельности автора становится объектом авторского права лишь при условии, что оно выражено в какой-либо объективной форме. До тех пор, пока мысли и образы автора не проявились вовне, а существуют лишь в виде творческого замысла, они не могут быть восприняты другими людьми и, следовательно, не существует и практической надобности в их правовой охране. Чтобы творческий результат приобрел общественную значимость и характер объекта авторского права, он должен быть воплощен в какой-либо объективной форме - письменной (рукопись или нотная запись), устной (публичное произнесение речи, публичное исполнение музыки), звуко- и видеозаписи (механической, магнитной, цифровой, оптической и т.п.), изображения (рисунок, чертеж, фотокадр и др.) (п.3 коммент. ст.).
     

Объективная форма выражения произведения тесным образом связана с возможностью его воспроизведения. Относительно характера данной связи в российской юридической литературе традиционно существовало две позиции. По мнению одной группы авторов, объективная форма и воспроизводимость произведения составляют единый признак охраноспособного произведения. Другие ученые полагали, что воспроизводимость является самостоятельным признаком произведения или, что то же самое, закон охраняет только такие произведения, объективная форма которых обеспечивает возможность их воспроизведения без участия самого автора.
     
     Из п.3 ст.1259 следует, что авторским правом охраняются любые выраженные вовне произведения, в том числе и те, объективная форма которых не связана с материальным носителем. Конечно, защита подобных произведений, например публично произнесенных, но нигде не зафиксированных речей, лекций, докладов, особенно защита их от искажения, представляется более сложной, чем защита произведений, связанных с каким-либо материальным носителем. Но в принципе в отдельных случаях она может быть обеспечена, в связи с чем отсутствие в законе специального упоминания о возможности воспроизведения результата творческой деятельности как особого признака охраняемого произведения представляется оправданным.
     

6. Содержащееся в п.1 коммент. ст. указание на то, что авторское право распространяется на все произведения независимо от их назначения и достоинств означает, что авторским правом в равной степени охраняются любые произведения - гениальные и бездарные, общественно полезные и абсолютно бесполезные и даже вредные для общества, высоко моральные и безнравственные и т.п. Данное положение является принципиальным, поскольку любое иное решение данного вопроса открыло бы широкие возможности для субъективизма, ибо невозможно выявить какие-либо объективные показатели полезности и достоинств произведения.
     
     Вопрос о данных качествах произведения решается на этапе использования произведения, когда оценивается целесообразность издания, публичного показа или иного использования произведения, определяются объем тиража и размер авторского гонорара и т.д. Но даже если произведение явно нецелесообразно использовать ввиду его художественной слабости, наличия ошибок или в связи с его непригодностью по другим мотивам, это не означает, что такое произведение не должно пользоваться правовой охраной.
     
     Предложение считать одним из критериев охраноспособности произведения его общественную полезность (см., напр.: Мартынов Б.С. Права авторства в СССР. С.136; Корецкий В.И. Авторские правоотношения в СССР. Сталинабад, 1959. С.150; Попов В.А. О понятии и признаках объекта авторского права // Проблемы советского авторского права. М., 1979. С.64) не получило поддержки ни в науке, ни у законодателя.
     

7. Понятием "произведение науки, литературы и искусства" охватываются все виды охраняемых авторским правом творческих произведений. Данное понятие представляет собой устойчивое, сложившееся словосочетание, указывающее общим образом на предметную область авторского права, но не ограничивающее его действие сферами науки, литературы и искусства в их точном значении.
     
     Совершенно очевидно, что составляющие его слова - наука, литература и искусство используются в данном случае не в своем обычном значении, поскольку в противном случае они взаимно накладывались бы друг на друга. По смыслу закона произведениями науки являются любые произведения, основное содержание которых состоит в выработке и систематизации объективных данных о действительности, включая произведения научной литературы. Произведениями литературы признаются художественные произведения, выраженные в словесной форме. К произведениям искусства относятся все остальные произведения художественного творчества, включая произведения архитектуры, живописи, графики, скульптуры, декоративно-прикладного искусства, музыки, кино, театра и т.д.
     
     Такой вывод полностью согласуется с подходом к понятию "литературные и художественные произведения", которое используется Бернской конвенцией. По всеобщему признанию это понятие является условным и охватывает собой все произведения в области литературы, науки и искусства (см.: Международные конвенции об авторском праве: комментарий. М., 1982. С.32 (автор комментария - проф. К.Мазуйе)).
     

8. Основное назначение закрепленного в п.1 коммент. ст. перечня охраняемых произведений состоит не в построении их идеальной классификации, а в том, чтобы отразить в относительно упорядоченном виде их наиболее распространенные виды. Иными словами, значение закрепленного законом перечня объектов авторского права заключается в том, чтобы показать, в каких наиболее распространенных формах могут выражаться творческие произведения, назвать их возможные виды и тем самым исключить споры относительно охраноспособности большинства из них.
     

9. В абз.2 п.1 термин "литературное произведение" используется в более широком значении, чем в абз.1 п.1: им охватываются любые произведения, в которых выражение мыслей, чувств и образов осуществляется посредством слова в оригинальной композиции и посредством оригинального изложения. В этом смысле литературными произведениями могут считаться не только литературно-художественные, но и научные, учебные, публицистические и иные работы.
     

При этом нельзя ставить знак равенства между литературными и письменными работами. По смыслу закона литературное произведение может быть выражено в устной, письменной или иной объективной форме, допускающей возможность восприятия его третьими лицами. Оно может быть как зафиксировано на бумаге, пленке, грампластинке, магнитном диске или ином материальном носителе, так и выражено в устной форме, в частности публично произнесено или исполнено.
     

10. Отнесение программ для ЭВМ к литературным произведениям (абз.13 п.1) стало результатом хотя и относительно краткой, но достаточно острой борьбы, которая велась во всем мире вокруг выбора наиболее оптимальных путей их правовой охраны. Не вдаваясь в детали, отметим лишь, что решающую роль в избрании именно авторско-правовой охраны сыграло то обстоятельство, что приравнивание программ для ЭВМ к литературным произведениям сразу же обеспечивало им практически всемирную охрану (учитывая связанность большинства государств обязательствами, вытекающими из Бернской и Всемирной конвенций). Кроме того, немаловажное значение имели такие факторы, как оперативность, дешевизна и демократичность авторско-правовой охраны по сравнению с другими институтами интеллектуальной собственности.
     
     Конечно, распространение действия норм авторского права на программы для ЭВМ не является идеальным решением, избавляющим от всех проблем. Основной недостаток авторско-правовой системы заключается в том, что охрана является неполной, так как обеспечивается защита от копирования программ, но не защищаются лежащие в их основе алгоритмы. Впрочем, данный недостаток в равной мере касается охраны авторским правом всех научных произведений.
     

11. Хотя драматические, музыкально-драматические и сценарные произведения отнесены коммент. ст. к одной группе, в действительности они являются самостоятельными произведениями.
     
     Драматические произведения весьма близки к произведениям литературы и вполне могут рассматриваться в качестве одного из их видов наряду с произведениями художественной, научной, учебной и иной литературы. Их особое выделение обусловлено присущей им спецификой художественных средств и формой использования. В частности, текст драматических произведений в отличие от других видов литературных произведений состоит из диалогов и монологов персонажей, а само произведение предназначено в основном для исполнения на сцене, т.е. использования посредством публичного исполнения. Это оказывает известное влияние на специфику правового режима драматических произведений, систему выплаты авторского гонорара их авторам и т.д.
     
     Музыкально-драматические произведения (оперы, оперетты, мюзиклы и т.п.) рассматриваются как разновидность драматических произведений, поскольку в них музыка подчинена драматическому действию. Однако вполне допустимо считать музыкально-драматические произведения и особым видом музыкальных произведений.
     

12. Сценарные произведения служат основой для съемок фильмов фильмы, постановки балетных спектаклей, организации массовых представлений и т.д. В зависимости от вида ставящихся произведений различаются и сами сценарии.
     
     Так, если в балете сценарий представляет собой детальное изложение сюжета с описанием всех танцевальных и мимических номеров, то в кино сценарий является, по сути дела, драматургическим произведением. Однако по сравнению с театральной постановкой сценарий в кино имеет свою специфику, обусловленную природой киноискусства. Сценарий создается с учетом таких выразительных средств кинематографа, как план и монтаж, с учетом возможностей свободной перемены времени и места действия, широкого охвата исторических событий, одновременного развития параллельных сюжетных линий и т.д. Кроме того, независимо от жанра, формы и стилистических особенностей сценарий должен отвечать производственно-экономическим требованиям кинематографа.
     
     Все это, безусловно, свидетельствует о том, что сценарий независимо от того, является ли он оригинальным или созданным в результате переработки чужого повествовательного или драматического произведения, должен считаться охраняемым объектом авторского права. В настоящее время это положение общепризнано как в науке авторского права, так и на практике.
     
     Вместе с тем некоторыми учеными до сих пор оспаривается творческий характер так называемого режиссерского сценария, который создается режиссером-постановщиком на основе литературного (авторского) сценария. Он представляет собой детальный творческий план постановки фильма, содержащий точную разбивку на кадры с указанием планов и их метража, съемочных цветов, музыкального и изобразительного решений и т.д. Режиссерский сценарий с полным основанием должен быть признан объектом авторского права, так как является результатом творческой работы и, по сути дела, новым не существовавшим ранее произведением.
     

13. Хотя произведения хореографии и пантомимы уже давно признавались в нашей стране самостоятельными объектами авторского права, непременным условием их охраны было наличие письменных или зафиксированных иным способом указаний относительно их постановки. В юридической литературе даже встречались утверждения, что объектом охраны в данном случае является не постановка танца как таковая, а литературное произведение, имеющее целью осуществить постановку на сцене (см.: Гордон М.В. Советское авторское право. М., 1955. С.65).
     
     Однако, по мнению большинства ученых, объектом авторского права являлось все-таки само хореографическое произведение. Требование закона об обязательном наличии письменных или иных указаний относительно его постановки трактовалось при этом как необходимость придания произведению объективной формы, допускающей возможность его воспроизведения.
     

Как уже указывалось, закон вообще не упоминает о таком признаке охраноспособного произведения, как его воспроизводимость без участия автора, ограничиваясь лишь ссылкой на то, что произведение должно существовать в какой-либо объективной форме. И ранее, и сейчас данную объективную форму нельзя сводить к указаниям постановщика, изложенным письменно или иным способом.
     
     Современные технические средства позволяют зафиксировать хореографическое произведение или пантомиму значительно более детально, чем любые самые подробные письменные указания постановщика. Однако и без фиксации хореографических произведений на каком-либо материальном носителе многие из них нередко могут быть весьма точно воспроизведены, что делает актуальной задачу их охраны с момента обнародования. Такую охрану закон им гарантирует, но при условии, что создатели хореографических произведений сумеют доказать свои авторские права на публично исполненные, но нигде не зафиксированные произведения.
     

14. Закон не содержит определения понятия "музыкальное произведение", которое раскрывается лишь в теории авторского права. Музыкальным признается произведение, в котором художественные образы выражаются с помощью звуков. Звук как основа музыкальной образности и выразительности лишен смысловой конкретности слова и не воспроизводит фиксированных, видимых картин мира, как в живописи. Вместе с тем он специфическим образом организован и имеет интонационную природу. Интонация и делает музыку звучащим искусством, как бы вбирая в себя многовековой речевой опыт и опыт ритмических движений (см.: Эстетика: словарь / под ред. А.А.Беляева. М., 1989. С.219).
     
     Перечня охраняемых музыкальных произведений закон также не дает, ограничиваясь общим указанием на музыкальные произведения с текстом и без текста. Однако в музыковедении обычно выделяются такие виды музыкальных произведений, как оперы, балета, оперетты, мюзиклы, симфонии, оратории, кантаты, сюиты, увертюры, фантазии и т.д. Разумеется, для того чтобы пользоваться правовой охраной, указанные музыкальные произведения должны носить творческий характер независимо от их назначения и достоинств. (Более подробно о понятии музыкального произведения см. Иванов Н.В. Авторские и смежные права в музыке. М., 2009.)
     

15. О понятии аудиовизуального произведения см. коммент. к ст.1263 ГК.
     

16. Важнейшей особенностью произведений изобразительного искусства, к числу которых, в частности, отнесены произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы, является их тесная, неразрывная связь с материальными носителями, в которых они воплощены. Последние существуют зачастую в единичном экземпляре, а потому для произведений изобразительного искусства особенно важно разграничивать право собственности на картину или скульптуру как вещь и авторское право на само произведение.
     
     В соответствии с п.2 ст.1227 ГК переход права собственности на произведение изобразительного искусства не означает одновременной уступки авторского права, которое сохраняется за автором, кроме переходящих к собственнику прав, в частности права демонстрировать произведение на публичных выставках. Сохранение за создателем произведения изобразительного искусства авторского права ограничивает, следовательно, права собственника картины, эскиза, скульптуры. Так, собственник обязан обеспечить неприкосновенность произведения изобразительного искусства, и поэтому он не вправе вносить какие-либо изменения в тот материальный объект, в котором оно воплощено. Собственник далее должен предоставлять автору возможность осуществлять свои авторские правомочия в отношении произведения, например копировать его, для чего должен быть обеспечен доступ к произведению.
     
     Принадлежащее автору право пользования материальным объектом, находящимся в собственности другого лица, есть право на чужую вещь, которое может иметь только вещный характер. В соответствии со ст.12 ГК автор может потребовать защиты его права на пользование своим произведением. Суд может в своем решении установить условия и порядок осуществления авторских полномочий, обеспечивающие сохранность произведения и другие законные права и интересы собственника (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / отв.ред. С.Н.Братусь, О.Н.Садиков. М., 1982. С.613-614).
     

17. Произведения декоративно-прикладного (далее - произведения ДПИ) и сценографического искусства являются разновидностью произведений изобразительного искусства, хотя в законе они ввиду своей значимости и присущих им особенностей выделены в особую группу. Характерными признаками произведений ДПИ являются утилитарность и художественность их исполнения. Иными словами, предметы ДПИ решают одновременно практические и художественные задачи. Они могут быть уникальными, фактически неповторимыми, но большинство из них тиражируется в массовом количестве для удовлетворения культурных и бытовых потребностей граждан.
     
     Закон определения произведению ДПИ не дает, указывая в лучшем случае ориентировочный перечень изделий культурно-бытового назначения, который включает ювелирные, галантерейные, металлические изделия, изделия из кожи, кости, пластмассы, игрушки, значки, сувениры и т.п. В литературе произведения ДПИ определяются как художественные изделия бытового назначения, обладающие художественными и эстетическими качествами, а также не только удовлетворяющие прямые практические потребности, но и являющиеся украшением окружающей среды и человека (Гаврилов Э.П. Авторское право на произведения декоративно-прикладного искусства // Советское государство и право. 1983. N 7. С.95).
     

Основная теоретическая и практическая проблема, связанная с произведениями ДПИ, состоит в их отграничении от охраняемых патентным правом промышленных образцов. Не вдаваясь в детали, отметим, что промышленным образцом по российскому законодательству признается художественно-конструкторское решение, определяющее внешний вид изделия. В результате одни и те же предметы предстают нередко в двух ипостасях - и как произведения ДПИ, и как промышленные образцы. Единственное, что отличает рассматриваемые объекты друг от друга, - это то, что режим промышленного образца решение внешнего вида изделия приобретает в официальном порядке по результатам патентной экспертизы на соответствие заявленного объекта установленным в законе требованиям. До того, как объект будет признан промышленным образцом, он охраняется в качестве объекта авторского права. В таком положении, на наш взгляд, нет ничего ненормального, ибо авторское право охраняет любые творческие результаты, воплощенные в объективную форму.
     
     Понятием "сценографическое произведение" охватываются декорации, костюмы и другие творческие произведения, предназначенные для оформления спектаклей и создания художественных образов.
     

18. Произведения архитектуры и градостроительства, а также произведения садово-паркового искусства обладают известной спецификой по сравнению с другими объектами авторского права. Прежде всего они подобно произведениям декоративно-прикладного искусства имеют двойное назначение.
     
     С одной стороны, они служат удовлетворению определенных материальных потребностей людей, а с другой - выступают как произведения искусства и предназначены вызывать у людей чувство художественного удовлетворения. Очевидно, что авторско-правовой охране подлежит именно художественная сторона проектов, зданий, сооружений и т.д. Поэтому, например, объектом авторского права признается не весь проект со всеми его техническими и организационными решениями, а лишь его архитектурная часть.
     
     Далее, авторским правом охраняются как произведения архитектурной графики и пластики: эскизы, фасады, перспективы, проекты застройки, размеры, рисунки, планы озеленения, модели, макеты и т.п., так и собственно произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства в виде зданий, сооружений, кварталов застройки, садов, парков и т.д. Правда, в юридической литературе можно встретить утверждение, что объективной формой архитектурных произведений являются лишь чертежи и эскизы, но не сами объекты, которые по ним созданы. Согласиться с подобным утверждением нельзя, поскольку здания и сооружения как раз и являются той основной объективной формой, в которой воплощается архитектурное и градостроительное произведение. Другое дело, что само воспроизведение здания или разбивка парка по разработанному архитектором проекту не являются творческой деятельностью и регламентируются уже не авторским законодательством, а законодательством о договорах подряда или иных подобных им договорах. Роль архитектора при этом, как правило, сводится к осуществлению авторского надзора, т.е. к контролю за реализацией проекта. Но если четко различать произведение как благо нематериальное и его материальный носитель, то сомнений относительно признания зданий и сооружений охраняемыми законом архитектурными произведениями возникать не должно.
     
     Нельзя, далее, сбрасывать со счетов то обстоятельство, что в произведениях архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства, как и в произведениях научного характера, основную ценность имеет содержание архитектурно-планировочных идей, а не внешняя форма их выражения. Однако авторское право защищает форму, а не содержание произведений. В этой связи охрана авторским правом архитектурных произведений не обеспечивает в полной мере права и законные интересы авторов, так как не защищает их против присвоения содержания архитектурных идей.
     

Наконец, в отношении архитектурных и аналогичных им произведений следует также четко различать авторские права их создателей и права по владению, пользованию и распоряжению зданиями и сооружениями как материальными объектами. Законодательство, в частности, не гарантирует автору архитектурного произведения полную неприкосновенность последнего, так как владелец здания в случае необходимости может вносить в него изменения и переделывать его в соответствии со своими нуждами. Однако это может делаться лишь при соблюдении условий, установленных ст.21 Закона об архитектурной деятельности, в частности, под контролем органа архитектуры и градостроительства, выдавшего архитектурно-планировочное задание. В силу сложившейся практики, нашедшей законодательное закрепление в ст.1276 ГК, архитектор не может воспрепятствовать воспроизведению своего произведения, установленного в общественном месте, вместе с окружающим его ландшафтом. Эти и некоторые другие нормы содержат существенные изъятия из авторских прав архитекторов по сравнению с создателями других творческих произведений.
     

19. В настоящее время фотографии и иные произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, признаются объектами авторского права без каких-либо изъятий и дополнительных условий. Такое положение возникло далеко не сразу. На первых порах фотография вообще не признавалась произведением изобразительного искусства, а рассматривалась лишь как механическое копирование людей и окружающей обстановки. Труд фотографа приравнивался к технической деятельности и не охранялся нормами авторского права. Однако уже тогда признавалось, что это было несправедливо по отношению к тем фотографическим произведениям, которые бесспорно содержали в себе творческий элемент.
     
     В последующем Основы авторского права 1928 года и ГК РСФСР 1964 года включили фотографии в круг охраняемых произведений, но в качестве условия их охраны ввели требование обязательного указания на каждом экземпляре имени автора, места и года выпуска произведения в свет. В основе подобного подхода лежала идея, что сам фотограф должен решить, следует ли рассматривать его фотографию в качестве творческого произведения или нет. Необходимо отметить, что данная норма, особенно в последние годы, фактически не применялась, и на практике получали охрану любые фотографии независимо от выполнения указанных формальностей. Само же наличие этих формальностей подвергалось справедливой критике в литературе, так как оно явно не согласовывалось с общим принципом отсутствия формальностей как условия охраны произведений в российском авторском праве (см., напр.: Гаврилов Э.П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. М., 1984. С.91; Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М., 1976. С.33 и др.). Действующее законодательство не требует выполнения каких-либо формальностей в отношении фотографий, признав их таким образом полноценными объектами авторского права.
     
     Наряду с фотографиями авторское право охраняет произведения голографии, т.е. объемные изображения объектов, слайды и иные произведения, полученные способами, аналогичными фотографии.
     

20. Географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и другим наукам, принято считать картографическими произведениями. Основной вопрос, который возникает применительно к охране такого рода произведений, состоит в том, являются ли они результатом творческой деятельности. Дать однозначный ответ на данный вопрос вряд ли возможно. Безусловно, не всякая карта или план могут быть безоговорочно отнесены к объектам авторского права. Ими, в частности, вряд ли можно признать такую карту или план, которые составлены исключительно с помощью технических средств, например путем аэрокосмической съемки, результаты которой обработаны компьютером. Однако в большинстве случаев создание карт и иных картографических произведений требует не только большой технической работы, но и творческого вклада составителя. Не случайно карты, планы и эскизы одного и того же участка местности, составленные разными лицами, различаются между собой не только степенью точности, но и своим внешним оформлением, авторским стилем и т.п.
     
     Основные особенности правового режима картографических произведений определяются тем, что подавляющая их часть создается по заданиям федеральных и иных органов исполнительной власти, включается в федеральный, территориальные и ведомственные картографо-геодезические фонды и может использоваться заинтересованными лицами в соответствии с Положениями об этих фондах. В указанные фонды должны безвозмездно передавать один экземпляр копий созданных картографических материалов также любые граждане и юридические лица с сохранением авторских прав на созданные материалы (п.7 ст.9 Закона о картографии).
     

21. Перечень охраняемых произведений, содержащихся в п.1 коммент. ст., носит примерный, ориентировочный характер. Если тот или иной творческий результат не подпадает ни под один из перечисленных в законе видов произведений, но отвечает всем предусмотренным законом требованиям, он признается произведением и пользуется такой же охраной, как и прямо названные в законе объекты авторского права.
     

22. Пункт 2 коммент. ст. выделяет среди охраняемых авторским правом объектов два вида произведений - производные и составные произведения.
     

Производные (зависимые) произведения противопоставляются оригинальным (независимым) произведениям. Последними считаются такие произведения, все основные охраняемые элементы которых созданы самим автором. Напомним, что в соответствии с современной доктриной российского авторского права охраняемыми элементами произведения признаются его язык (внешняя форма) и система образов (внутренняя форма). Содержание произведения вне связи с формой законом не охраняется. Поэтому произведение, которое заимствует элементы содержания другого произведения (тема, сюжетное ядро, материал и т.д.), но имеет новую форму (внешнюю и внутреннюю), признается оригинальным. Например, самостоятельным трудом является картина художника Ю.Непринцева "Отдых после боя", хотя общепризнана ее тесная связь с поэмой А.Т.Твардовского "Василий Теркин".
     
     Закон, однако, признает объектами авторского права и такие произведения, при создании которых частично заимствуются охраняемые элементы чужого произведения. Основным критерием для предоставления им охраны является требование творческой самостоятельности по сравнению с оригиналом. Как правило, это выражается в придании произведению новой внешней формы, отражающей оригинал. Предполагается, что для этого требуются не только специальные знания, но и определенные творческие усилия, что является достаточным основанием для охраны зависимых произведений.
     
     Вторым непременным условием возникновения авторских прав на такое произведение является соблюдение его создателем прав автора произведения, подвергшегося переводу, переделке, аранжировке или другой переработке. Как правило, закон требует, чтобы с автором оригинала был заключен договор на использование его труда для создания на его основе другого творческого произведения, либо, по крайней мере, ему гарантируется соблюдение неимущественных прав и выплата справедливого вознаграждения. Если создание независимого произведения сопровождалось нарушением авторских прав, закон не признает его объектом авторского права и не гарантирует защиту прав его создателя.
     
     К числу производных произведений относятся переработки, например, переделка повествовательных произведений в драматические и сценарные или, наоборот, переводы на другой язык, аранжировки и оркестровки, воспроизведение произведений живописи средствами ваяния, аннотации, рефераты, резюме, обзоры и т.п. В последние годы появились новые виды производных произведений, такие, как ремейк - новая версия или интерпретация известного произведения, перезагрузка - новая сюжетная линия с теми же героями и идеями, мэшап - смешение классического произведения или реальных исторических фигур с другим жанром, кавер-версия - новое, необычное исполнение музыкального произведения и др.
     

23. Особым объектом авторского права признаются составные произведения, которые создаются путем творческого соединения в единое целое произведений, автором которых составитель не является. Суть творческой деятельности составителя заключается в том, что он самостоятельно отбирает необходимый материал, располагает его по оригинальной системе и зачастую подвергает его обработке, например, адаптирует древний текст к современным требованиям, снабжает его комментарием, отсылками, предметным и именным указателями и т.п. Результатом творческой работы автора-составителя является сама разработанная им система расположения материала. Разумеется, простая техническая работа, например подготовка сборника нормативных актов, расположенных в хронологическом порядке, творческой деятельностью не признается и авторско-правовой охраной не пользуется.
     
     Отдельные вопросы правового режима производных и составных произведений урегулированы ст.1260 ГК.
     

24. Пункт 4 коммент. ст. указывает на то, что для возникновения, осуществления и охраны авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо других формальностей. Это принципиальная позиция законодательства России, в соответствии с которой авторское право порождает сам факт создания произведения. Кроме того, закон не требует подтверждения наличия у произведения предусмотренных им критериев, т.е. необходимости какой-либо квалификации произведения как такового для признания его объектом авторского права.
     
     После присоединения СССР в 1973 году к Всемирной конвенции об авторском праве 1952 года на всех печатных изданиях (книгах, журналах, конвертах грампластинок и т.п.) стал проставляться знак охраны авторского права, который состоит из трех элементов: латинской буквы "С" в окружности: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая (постатейный); имени обладателя исключительных авторских прав; года первого опубликования произведения. В настоящее время о знаке правовой охраны авторского права говорится в ст.1271 ГК.
     
     Использование данного знака охраны не означает наличия в российском авторском праве требования о выполнении формальностей как условия возникновения охраны. Применение знака охраны зависит от усмотрения обладателя исключительных авторских прав. Правовой охраной в равной степени будут пользоваться как произведения, на которых проставлен знак охраны, так и произведения без такого знака.
     
     Основной целью снабжения произведения данным знаком является оповещение третьих лиц о том, что они имеют дело с охраняемым произведением. Это не только служит предупреждением против нарушения чужих авторских прав, но и облегчает процесс доказывания вины нарушителя, если таковое все-таки состоится.
     
     Аналогичное значение имеет и регистрация программ для ЭВМ и баз данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст.1262 ГК). Регистрация программных средств осуществляется исключительно по желанию правообладателя, ей не придается никакого правообразующего значения, но факт регистрации может сыграть полезную роль при разрешении спора об авторстве на компьютерную программу (базу данных) или их незаконном использовании.
     

25. Положение п.5 коммент. ст. о том, что "авторское право не распространяется на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования" означает, что авторско-правовой охраной не пользуется, так сказать, содержательная часть творческих произведений, включающая идеи, гипотезы, выводы, аргументы и т.п., взятые сами по себе, т.е. в отрыве от той формы, в которую они облечены автором.
     
     Некоторые из этих творческих достижений охраняются или потенциально могут охраняться в качестве иных объектов интеллектуальной собственности. Например, те способы, которые относятся к процессам выполнения действий над материальными объектами с помощью материальных средств, при определенных условиях могут быть запатентованы в качестве изобретений.
     
     Однако, опираясь лишь на нормы авторского права, нельзя закрепить за собой монополию на соответствующую идею или запретить иным лицам использовать те же аргументы и факты или приходить к аналогичным выводам. Авторское право в силу самой своей сущности предназначено и способно охранять лишь ту форму, в которую воплощены соответствующие идеи, аргументы и факты. Поэтому, например, авторское право бессильно перед случаями заимствования идей тех или иных передач, различных шоу, конкурсов и т.п. Так, с позиций авторского закона никому не возбраняется издавать одинаковые книжные серии (например, энциклопедии для детей, антологии зарубежного детектива и т.п.), выпускать календари определенной тематики (например, для садоводов и огородников, для женщин и т.п.), организовывать похожие конкурсы (для одной и той категории участников, с той же целью и т.п.).
     
     Другое дело, что подобный "интеллектуальный плагиат" нередко аморален и противоречит нормам, принятым в соответствующей среде. Однако правовая защита подобных идей может быть обеспечена лишь косвенным образом, в частности через регистрацию названия передачи (конкурса, шоу и т.п.) в качестве знака обслуживания или посредством облечения идеи в такую форму, без заимствования которой сама идея во многом утрачивает свою привлекательность (особое музыкальное сопровождение, костюмы и декорации, оформление и т.п.).
     

26. Пункт 6 коммент. ст. указывает на объекты, не охраняемые авторским правом. Во-первых, из сферы правовой охраны исключены официальные документы государственных органов и органов местного самоуправления муниципальных образований, в том числе законы, другие нормативные акты, судебные решения, иные материалы законодательного, административного и судебного характера, официальные документы международных организаций, а также их официальные переводы; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и т.п.), а также символы и знаки муниципальных образований. Указанная норма сформулирована неудачно, поскольку из буквального ее текста следует, что не охраняются лишь документы, исходящие от государственных органов, органов местного самоуправления и международных организаций. Между тем охраной не пользуется любые документы с момента придания им официального статуса, в частности уставы юридических лиц, правила страхования, должностные инструкции и т.п.
     
     Правовой режим проектов официальных документов, символов и знаков определен ст.1264 ГК.
     

27. Во-вторых, не охраняются авторским правом произведения народного творчества. К ним относятся произведения фольклора - частушки, поговорки, анекдоты, танцы и т.п., произведения народных художественных промыслов, народные костюмы, традиционная архитектура и т.д. Причиной исключения произведений народного творчества из сферы охраны является то, что авторство на них не может быть установлено, так как их автором является народ.
     

28. В-третьих, не признаются объектами авторского права сообщения о событиях и фактах, имеющие исключительно информационный характер. В самом деле, бесстрастная информация о том или ином факте является лишь точным его отражением и не включает элементов творчества. Таковы, в частности, краткие сообщения телеграфных информационных агентств, официальная хроника, сообщение о криминальных происшествиях, программы телепередач и т.п. Поскольку на первый план здесь выдвигаются точность и оперативность информации, она подается, как правило, в очень сжатом виде, не оставляющем места для проявления авторской индивидуальности.
     
     Единственное, на что вправе претендовать автор сообщения или впервые опубликовавший его орган массовой информации, - это требовать указания другими органами печати, сообщающими данную информацию, на источник ее первоначального обнародования (ст.23 Закона о средствах массовой информации).
     
     В тех же случаях, когда сообщение о том или ином событии сопровождается авторским комментарием, оценкой значимости происшедшего, прогнозом дальнейшего развития событий, анализом или иной интерпретацией, оно приобретает режим объекта авторского права.
     

29. Наряду с охраной произведений науки, литературы и искусства в целом авторское право предоставляет охрану и отдельным частям произведений, при условии, что они по своему характеру могут быть признаны самостоятельным результатом творческой деятельности и отвечают требованиям, установленным п.3 коммент. ст. При этом понятие "часть произведения" в законе не раскрывается, за исключением признания такими частями названия и персонажа произведения.
     
     Как представляется, частью произведения по смыслу закона может считаться как отдельный его фрагмент (например, глава из повести, отрывок музыкального произведения и т.п.), так и такой элемент, который неотъемлем от произведения и может быть выделен из него лишь искусственно, однако способен к самостоятельному использованию (например, система образов, персонаж, мелодия и т.п.).
     
     С охраной отдельных частей произведения в смысле его фрагментов вопрос решается, как правило, достаточно просто: нарушением авторского права должно считаться использование любой части произведения, если только оно не подпадает под один из случаев свободного использования произведений (см. ст.1274-1280 ГК). Например, с позиций авторского права недопустимо несанкционированное правообладателем включение в состав одного музыкального произведения фрагментов из другого музыкального произведения (так называемых сэмплов), поскольку подобные действия по смыслу закона не охватываются таким разрешенным способом использования, как цитирование.
     

30. Проблема охраны отдельных элементов произведения как таких его составных частей, которые могут быть выделены из него лишь искусственно, является более сложной. Она может быть правильно решена лишь в неразрывном единстве с нормой, закрепленной п.5 коммент. ст., согласно которому "авторское право не распространяется на идеи, концепции, принципы, методы, процессы, системы, способы, решения технических, организационных или иных задач, открытия, факты, языки программирования".
     
     В указанной норме выражено одно из основополагающих положений авторского права, заключающееся в том, что авторское право не рассчитано на охрану содержания творческих произведений, а способно охранять лишь форму их выражения. Хотя значение данного положения выходит за рамки проблемы правовой охраны отдельных частей произведения, его наилучшее понимание достигается именно при рассмотрении его применительно к охране отдельных частей произведения.
     
     В самом деле, сам по себе известный постулат о том, что авторское право охраняет форму, а не содержание произведения, мало что дает, если нет необходимой ясности в том, какие элементы произведения относятся к его форме и какие образуют его содержание.
     

31. Исследованием этой проблемы, которая выходит за рамки собственно права, занимались многие известные ученые-юристы как в России, так и за рубежом. В российской науке авторского права широкую известность и признание получили выводы, к которым пришел проф. В.Я.Ионас в монографиях "Критерий творчества в авторском праве и судебной практике" (М., 1963) и "Произведения творчества в гражданском праве" (М., 1972).
     
     Опираясь на труды своих предшественников, в том числе немецких ученых Колера и Боора, а также широко используя соответствующие положения литературоведения, искусствоведения и иных специальных областей знания, В.Я.Ионас отнес к содержанию, т.е. неохраняемым элементам произведения художественной литературы, такие элементы произведения, как тема, материал произведения, сюжетное ядро и идейное содержание. Заимствование этих элементов не налагает на пользователей никаких обязанностей и не является нарушением авторского права. Так, любое заинтересованное лицо может создать произведение на ту же тему, использовать тот же фактический материал (например, когда произведение создается на основе реальных фактов действительности) и аналогичную фабулу произведения (общую схему развития событий, сюжетное ядро), давать аналогичную интерпретацию излагаемым событиям, одинаково оценивать поступки героев и т.п.
     
     К юридически значимым (охраняемым) элементам произведения В.Я.Ионас отнес образы и язык произведения, которые образуют соответственно внутреннюю и внешнюю форму произведения. При этом под художественным образом понимается специфическая для литературы форма отражения действительности и выражения мыслей и чувств писателя, а под языком - свойственные автору средства и приемы создания художественных образов, т.е. совокупность используемых им изобразительно-выразительных средств.
     

32. Указанный подход получил широкое признание в российской науке авторского права и отражен в большинстве современных работах по авторскому праву. Дискуссионными, однако, остаются вопросы о том, пользуются ли самостоятельной правовой охраной такие элементы произведения, как его название и сюжет. Проблема в том, что литературоведение относит их к элементам содержания произведения, а оно как таковое в соответствии с доктриной авторского права законом не охраняется. Между тем совершенно очевидно, что и название произведения, и его сюжет могут быть результатами творческой деятельности, способны использоваться самостоятельно, отдельно от произведения в целом и нуждаются в правовой охране.
     
     Решение этой проблемы видится в том, что подразделение элементов произведения на форму и содержание носит во многом условный характер, используется лишь в качестве общего правила, которое применимо к большинству элементов произведения, но знает и исключения. Так, название произведения, хотя и относится к элементам, образующим содержание произведения, подлежит правовой охране в соответствии с прямым указанием п.7 ст.1259 ГК. Разумеется, правовой охраной пользуются не любые названия произведений, а лишь оригинальные, являющиеся результатами творческой деятельности.
     
     Что касается сюжета произведения, то отнести его однозначно к элементам содержания или формы произведения, видимо, невозможно. Многое зависит от характера, жанра и даже от объема произведения. Не случайно В.Я.Ионас относил к содержанию произведения не сюжет как таковой, а лишь сюжетное ядро, понимая под последним общую схему развития событий, т.е. фабулу. В отличие от него сюжет представляет собой детальное описание событий и поступков героев, включает в себя различные сюжетные ходы, предполагает участие в событиях персонажей произведения, в ходе которых раскрываются их характеры, и т.п. Поэтому так или иначе сюжет произведения соприкасается с таким охраняемым элементом произведения, как система образов произведения, нередко становится от него неотделимым и в силу этого охраняется авторским правом.
     
     Пунктом 7 ст.1259 к элементам произведения, которым может предоставляться самостоятельная правовая охрана, отнесен и персонаж произведения. С таким решением в принципе можно согласиться, однако совершенно очевидно, что оно будет порождать немало споров, особенно в случаях, когда персонаж создается творческими усилиями многих лиц.
     

33. Таким образом, можно констатировать, что российское авторское право предоставляет правовую охрану таким элементам произведения, как:
     

а) название произведения - при условии, что оно является результатом творческой деятельности (оригинальным);
     

б) художественные образы произведения, воплощающие мысли и идеи создателя произведения в конкретно-чувственной форме, в том числе и посредством системы персонажей произведения;
     

в) язык произведения, отражающий свойственные его создателю приемы и средства художественного воплощения образов произведения;
     

г) сюжет произведения - при условии, что он неотделим от системы образов произведения и не сводится к элементарной схеме развития событий (фабуле);
     

д) персонаж произведения - при условии, что он является результатом творческой деятельности конкретных лиц.
     

е) другие элементы произведения, являющиеся результатами творческой деятельности и способные к самостоятельному использованию (например, оригинальная мелодия музыкального произведения).
     

34. В целом же вопрос о том, какие элементы произведения пользуются правовой охраной, достаточно сложен и для своего решения нередко требует специальных знаний. Поэтому если спор о нарушении авторских прав доходит до суда, суд, как правило, назначает литературоведческую, искусствоведческую или иную подобную экспертизу. Кроме того, согласно сложившейся практике рассмотрения судами авторско-правовых споров, стороны нередко представляют суду результаты экспертиз, проведенных ими по собственной инициативе.
     
     К вопросу о проведении экспертизы следует относиться крайне ответственно, поскольку для суда выводы экспертов в подобных делах служат едва ли не решающим доказательством. Дело в том, что суду гораздо проще вынести решение, основанное на результатах экспертизы, чем мотивировать в решении свое несогласие с ее выводами. Поэтому на практике стороны становятся, образно говоря, заложниками экспертизы, а эксперты фактически подменяют собой судей, которые подчас уклоняются от самостоятельного решения самых элементарных вопросов.
     
     В связи с этим очень важно, чтобы эксперты оперировали в своих заключениях такими терминами и категориями, которые доступны и понятны для юристов, а не отвлекались на исследование отвлеченных вопросов, которые, возможно, важны с точки зрения соответствующей отрасли знаний, но не имеют никакого юридического значения. В частности, как уже отмечалось, в теории авторского права общепризнанно, что в произведении охраняются система художественных образов (внутренняя форма произведения) и язык произведения (внешняя форма произведения). Поэтому и перед экспертами следует ставить такие вопросы, ответы на которые позволяли бы непосредственно судить о том, оказались ли заимствованными именно охраняемые элементы произведения.
     
     
    Комментарий эксперта "Кодекс" (актуален на 03.08.2016)

     Федеральным законом от 29 июня 2015 года N 205-ФЗ внесены изменения в статью 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым с 1 января 2016 года авторские права не распространяются на геологическую информацию о недрах.

     Права обладателя первичной геологической информации о недрах принадлежат Российской Федерации и субъектам Российской Федерации.
     
     

Комментарий к статье 1260. Переводы, иные производные произведения. Составные произведения

1. Коммент. ст. посвящена особенностям правовой охраны производных и составных произведений, понятие которых раскрыто в коммент. к п.2 ст.1259 ГК.
     
     Из числа производных произведений особо выделены переводы произведения на другой язык, которые являются особой разновидностью литературных произведений. Общеизвестно, что смысловое значение слов и выражений одного языка не находит полного соответствия в другом языке. Поэтому для сохранения смысла, стилистики и основных особенностей переводимого произведения переводчик должен творчески осуществить замену переводимого слова иным близким по значению или более точным по смыслу, заменить непереводимые выражения иностранного языка адекватными им выражениями языка перевода. Что касается перевода художественных произведений, то для него первостепенное значение имеет передача стилистических особенностей и художественного своеобразия переводимого произведения, литературной манеры и творческой неповторимости личности его автора. Иными словами, при переводе происходит творческое воссоздание переводимого произведения в новой языковой форме (см. подр.: Савельева И.В. Правовое регулирование отношений в области художественного творчества. М., 1986. С.44-45).
     

2. Уровень перевода определяется в первую очередь умением переводчика максимально точно передать специфику образного стиля автора оригинального произведения. Однако совершенно очевидно, что в любом творчески выполненном переводе неизбежно отражается и индивидуальность личности самого переводчика. Так, переводы Б.Л.Пастернака едва ли можно перепутать с переводами С.Я.Маршака.
     
     Если, однако, труд переводчика не является творческим и сводится лишь к дословному переводу без надлежащей научной и литературной обработки, такой перевод объектом авторского права не признается. Речь идет о так называемых "подстрочных" переводах, правовой режим которых давно вызывает споры в цивилистической литературе. По мнению некоторых ученых, закон не делает разницы между литературными и подстрочными переводами, признавая объектами авторского права и те и другие. Однако подобная точка зрения была отвергнута большинством ученых и не получила поддержки в судебной практике. Противники признания подстрочного перевода объектом авторского права справедливо указывают на то, что простая подстановка эквивалентных слов под текст оригинала требует не творчества, а лишь знания соответствующих языков. Следовательно, такой перевод близок не к творческой, а к механической работе. Точно такую же задачу выполняет так называемый "машинный" перевод, который делают современные электронные лингвистические системы. Кроме того, подстрочный перевод, как правило, служит лишь промежуточной формой создания литературного перевода и поэтому как бы "растворяется" в последнем. Таким образом, объектом авторского права является лишь творчески обработанный литературный перевод.
     
     В некоторых случаях, несмотря на наличие творческого вклада переводчика, авторские права последнего на созданное им произведение не охраняются в силу прямого указания закона. Например, не признается объектом авторского права перевод официальных документов, если сам перевод имеет официальный характер.
     

3. Под аранжировкой понимается переложение музыкального произведения, написанного для определенных голосов, инструментов или ансамблей, например переложение оркестрового произведения на фортепиано. Разновидностью аранжировки и ее наиболее сложной формой является оркестровка, т.е. переложение музыкального произведения, написанного для одного музыкального инструмента, для исполнения оркестром. Долгое время в советской юридической литературе и практике аранжировка не признавалась объектом авторского права со ссылкой на отсутствие элементов творчества в работе аранжировщика. Профессор В.Я.Ионас, проведя аналогию аранжировки с переводом литературного произведения на другой язык, убедительно доказал, что она является в большинстве случаев творческим произведением, так как не сводится к чисто технической работе, а всегда отмечена индивидуальностью аранжировщика (см.: Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и в судебной практике. М., 1972. С.59-60). Его позиция получила поддержку в литературе и на практике (см., напр.: Иванов Н.В. Авторские и смежные права в музыке. М., 209. С.16-20).
     
     Охраняется авторским правом и такое своеобразное музыкальное произведение, как вариации (обработки), т.е. такая переделка музыкального произведения, при которой основная музыкальная тема первоначального произведения остается узнаваемой. Считается, что создатель вариации, меняя ритм и такт, изменяя манеру и тональность, осуществляет творческое воздействие на гармонию и мелодический строй произведения, что приводит к созданию хотя и несамостоятельного, но охраняемого авторским правом произведения.
     

4. Пункт п.2 коммент. ст. указывает на то, что составители сборников и других составных произведений приобретают авторские права на осуществленные ими подбор или расположение материалов. При этом подразумевается, что результат их деятельности носит творческий характер.
     
     Правовой режим сборника имеет и такой объект авторского права, как база данных, под которой понимается объективная форма представления и организации совокупности данных (статей, расчетов и т.д.), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ. Как и во всяком сборнике, результат творческой деятельности здесь выражается в особом подборе и организации данных независимо от того, являются ли сами эти данные объектами авторского права.
     
     Из п.2 прямо следует, что понятием "база данных" охватывается лишь такая организованная совокупность информации, которая может быть обработана с помощью ЭВМ. Иными словами, под базой данных понимаются лишь электронные базы данных. Такое понимание базы данных является более узким по сравнению с тем, как данное понятие трактуется ст.5 Договора ВОИС по авторскому праву. Согласно указанной статье "компиляции данных или другой информации в любой форме, которые по подбору и расположению содержания представляют собой результат интеллектуального творчества, охраняются как таковые. Такая охрана не распространяется на сами данные или информацию и не затрагивает какое-либо авторское право, относящееся к самим данным или информации, содержащейся в компиляции".
     
     Как видно, Договор ВОИС об авторском праве не ставит охрану компиляций данных (баз данных) в зависимость от того, могут ли эти данные быть обработаны с помощью ЭВМ. Конечно, наибольшее практическое значение в настоящее время имеет охрана именно электронных баз данных, однако, опираясь на Договор ВОИС об авторском праве, охрана должна предоставляться любым базам данных независимо от того, в какой форме они выражены.
     

5. Производные и составные произведения могут быть созданы в результате переработки или подборки как неохраняемых авторским правом объектов, так и пользующихся правовой охраной произведений. Если в сборник включаются или подвергаются переработке материалы и произведения, не охраняемые авторским правом, например нормативные акты, произведения, срок охраны которых истек, и т.д., единственным условием возникновения авторского права составителя сборника или переработчика является самостоятельная систематизация (обработка) включенного в сборник материала или его творческая переработка.
     
     Если же включаемые в сборник или перерабатываемые произведения охраняются авторским правом, дополнительным условием возникновения авторских прав составителя или переработчика является соблюдение ими прав авторов включенных в сборник или переработанных произведений (п.3 коммент. ст.).
     
     Иначе говоря, для включения в сборник охраняемых законом произведений, а также для использования их в переработанном виде требуется не только согласие их авторов, но и соблюдение всех их личных неимущественных и имущественных прав.
     

6. Пункт 4 коммент. ст. подчеркивает, что производные и составные произведения являются самостоятельными объектами авторского права и пользуются правовой охраной независимо от охраны прав авторов тех произведений, на которых они основаны. Данное положение основано на том, что производные и составные произведения создаются творческими усилиями самих переработчиков и составителей и представляют собой новые результаты творческого труда.
     
     Из этого следует, что авторы произведений, которые подверглись переработке или оказались включенными в сборник, не могут претендовать на соавторство в отношении вновь созданных произведений, если они сами не принимали творческого участия в их переработке, обработке или систематизации материала.
     

7. Пункт 5 закрепляет за авторами произведений, включенных в сборник или иное составное произведение, право использовать свои произведения независимо от составного произведения. Данное положение выступает в качестве общего правила, действующего в том случае, если иное не предусмотрено договором с создателем составного произведения.
     
     Договор об использовании произведения в сборнике действующим законодательством специально не урегулирован. По всей видимости, к нему должны применяться правила о лицензионных договорах (ст.1233-1237, 1286 ГК).
     

8. Пункт 6 содержит принципиальное положение о том, что авторы переработок и составных произведений приобретают авторские права лишь на результаты своей творческой деятельности, но не становятся монополистами в отношении самих идей переработки произведений в другой жанр (вид) или создания соответствующих сборников. Иначе говоря, любое заинтересованное лицо вправе в установленном законом порядке осуществить аналогичную переработку того же самого произведения или выпустить сборник, который совпадает с уже имеющимся сборником по тематике, целям и материалам, рассчитан на ту же аудиторию и т.д. При этом не должны лишь заимствоваться те элементы уже существующих производных и составных произведений, которые являются результатами творческой деятельности, в том числе нарушаться права на их названия, если последнее носят оригинальный характер.
     
     Так, в последние годы в российских судах было рассмотрено несколько споров, возникших в связи с выпуском таких периодических изданий, как тематические календари. Издательства, выпускающие такие календари, предназначенные, например, для женщин, садоводов, рыболовов-любителей и т.п., претендовали на признание за ними исключительного права на их дальнейшее издание и требовали, чтобы никто другой выпуском подобных календарей не занимался. Такая постановка вопроса не согласуется ни с авторским законодательством, ни с законодательством о средствах массовой информации. Поскольку идеи и концепции как таковые законом не охраняются, монопольные права на выпуск издания, пусть даже основанного на оригинальной концепции, не могут быть закреплены за кем-либо одним. Выпускать календари одной и той же тематической направленности вправе разные издательства при условии, что они являются результатами самостоятельной творческой деятельности.
     
     Иногда, однако, происходит не только совпадение тематики календарей, но и существенное заимствование их внешнего оформления, оригинальной системы подачи материала, а также самого текста, т.е. всего того, что образует форму произведения и пользуется правовой охраной. Приводящиеся при этом ссылки на использование составителями календарей одних и тех же материалов и, как следствие, неизбежность совпадений не могут служить оправданием, если налицо прямое копирование уже выходящих в свет изданий.
     

9. Пункт 7 коммент. ст. в основном воспроизводит правило, которое ранее было закреплено п.2 ст.11 Закона об авторском праве. Оно посвящено правам, которые возникают в отношении такого вида составных произведений, как периодические издания и вошедшие в его состав отдельные произведения. Его смысл сводится к следующим положениям.
     
     Во-первых, за издателями газет, журналов и других периодических изданий признается право на использование таких изданий. Хотя данное право не названо в законе исключительным, оно является таковым по сути, поскольку, как уже отмечалось, исключительное право есть ни что иное, как право на использование.
     
     Во-вторых, хотя издатели не приобретают права авторства на свои издания, поскольку авторами могут быть только граждане (ст.1228 ГК), у них появляется право указывать на издании свое наименование или требовать его указания. Данное право носит неимущественный характер и по общему правилу не может быть передано другим лицам.
     
     В-третьих, за авторами произведений, включенных в такие издания, по общему правилу сохраняются их авторские права независимо от права издателя на использование таких изданий в целом. Это означает, что любой автор, в том числе штатный работник издателя, который передал произведение для использования в газете, журнале, продолжающемся сборнике и т.п., не лишается права использовать свое произведение в иной форме и иным способом, которые не совпадают с формой и способом использования его произведения издателем газеты, журнала и другого периодического или продолжающегося издания. Например, штатный журналист газеты имеет право издать опубликованные им в газете материалы в виде отдельной книги или переработать свою статью в произведение другого жанра; ученый, опубликовавший свое произведение в продолжающемся научном сборнике вуза, в котором он работает, может включить его в качестве составной части в свою монографию, и т.п. Данное понимание закона полностью согласуется с давно сложившейся в России практикой.
     
     Иногда рассматриваемому положению придается совершенно не свойственное ему значение. В частности, предпринимаются попытки доказать, что при несанкционированной перепечатке другими изданиями отдельных материалов выступать в защиту своих прав могут лишь сами авторы, за которыми закон признает право на использование своих произведений независимо от издания в целом. Что же касается издателей газет и других периодических изданий, то они таким правом не обладают, так как они приобретают лишь право на издание в целом. В частности, к такому выводу в середине 90-х годов пришел американский суд при рассмотрении иска, предъявленного рядом российских периодических изданий к газете "Курьер", в которой незаконно перепечатывались статьи из российских изданий.
     
     Между тем такое толкование закона ни ранее, ни в настоящее время не имеет ничего общего с действительным смыслом закона. Как правило, издатели периодических изданий приобретают (и приобретали в период действия Закона об авторском праве) исключительное право на использование как издания в целом, так и отдельных произведений, входящих в его состав. Переход прав на использование последних основывается либо на договоре с внештатными авторами, либо на прямом предписании закона (например, когда дело касается служебных произведений). Закон лишь предоставляет авторам произведений, включенных в периодические издания, дополнительную льготу в виде возможности использовать произведения иным способом, отличным от того, который используется издателем.
     
     В-четвертых, авторы произведений, включенных в такие издания, могут не обладать имущественными правами на свои произведения, если они эти права перешли к издателю или другим лицам по договору или иным основаниям, предусмотренным законом. В данном случае имеется в виду ситуация, когда произошла уступка исключительного права или его переход к издателю или другим лицам на основании закона, результатом которых является лишение автора любых имущественных прав на произведение, включенное в периодическое издание.
     
     

Комментарий к статье 1261. Программы для ЭВМ

1. Содержащееся в коммент. ст. определение программы для ЭВМ совпадает с тем, как компьютерная программа определялась Законом о правовой охране программ для ЭВМ (ст.1) и Законом об авторском праве (п.18 ст.4).
     
     Независимо от формы своего объективного выражения программы для ЭВМ с точки зрения их правовой охраны рассматриваются в качестве произведений литературы. Как и другие литературные произведения, программы для ЭВМ охраняются независимо от их материального носителя, назначения и достоинства. Важно лишь, чтобы они были выражены в объективной форме и являлись результатом творчества. При этом творческий характер деятельности автора предполагается до тех пор, пока не доказано обратное.
     

2. Правовая охрана распространяется на все виды программ для ЭВМ, в том числе на операционные системы и программные комплексы, которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код. Однако вне сферы охраны остаются лежащие в основе программ идеи и принципы, в том числе идеи и принципы организации интерфейса и алгоритма, а также языки программирования.
     
     

Комментарий к статье 1262. Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных

1. Коммент. ст. посвящена государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, а также регистрации перехода исключительного права на зарегистрированную программу и базу данных. Поскольку программы для ЭВМ и база данных относятся к объектам авторского права, для возникновения, осуществления и защиты авторских прав не требуется их регистрация или соблюдение каких-либо иных формальностей (п.4 ст.1259 ГК). Поэтому правовой охраной в РФ программы для ЭВМ и базы данных пользуются независимо от того, зарегистрированы они или нет. Процедура их регистрации, описанная в коммент. ст., осуществляется исключительно по желанию самих правообладателей, которые могут это сделать в течение всего срока действия исключительного права. Указанная регистрация называется государственной, поскольку ее осуществляет государственный орган - федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент). Цель регистрации, как правило, состоит в обеспечении необходимых доказательств на случай нарушения прав на программу для ЭВМ и базу данных.
     
     По общему правилу зарегистрировать в Роспатенте можно любую программу для ЭВМ и базу данных независимо от их вида и того, кто является их автором/правообладателем. Исключение составляют те из них, которые охватываются понятием государственной тайны, т.е. относятся защищаемым государством сведениям в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации (абз.2 ст.2 Закона РФ от 21 июля 1993 года N 5485-1 "О государственной тайне" // СЗ РФ. 1993. N 41. Ст.8220).
     

2. Из п.2 следует, что заявка на регистрацию программы для ЭВМ и базы данных включает в себя два документа - само заявление и депонируемые материалы, позволяющие идентифицировать программу для ЭВМ и базу данных, включая реферат. Правила оформления заявки определены Регламентом по регистрации программ для ЭВМ.
     

3. Пункты 3 и 4 коммент. ст. описывают в краткой форме процедуру государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных. Более детально эти вопросы урегулированы Регламентом по регистрации программ для ЭВМ. К регламенту приложены и формы соответствующих документов.
     

4. Если сама регистрация программы для ЭВМ и базы данных в Роспатенте является сугубо добровольной и не влияющей на предоставление им правовой охраны, то регистрация перехода исключительного права на зарегистрированную программу или базу данных является обязательной. Под переходом исключительного права в п.5 коммент. ст. понимается как заключение договора об отчуждении исключительного права, так и переход исключительного права к другому лицу без договора. На лицензионный договор действие настоящего пункта не распространяется.
     
     Пункт 5 не определяет последствия нарушения этого требования. В этом и нет необходимости, поскольку имеется общая норма, в соответствии с которой несоблюдение требования о государственной регистрации перехода исключительного права такой переход считается несостоявшимся (п.6 ст.1232 ГК).
     

5. Пункт 5.1 посвящен внесению изменений в сведения о правообладателе и (или) об авторе программы для ЭВМ или базы данных. Содержание данного пункта не вполне соответствует общему правилу о внесении изменений в сведения о государственной регистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, закрепленному п.1 ст.1232 ГК. Последний, в частности, обязывает правообладателей уведомлять Роспатент об изменении соответствующих сведений и возлагает риск неблагоприятных последствий на самих правообладателей, не исполнивших эту обязанность. Нет никаких видимых причин для того, чтобы такие же правила не действовали применительно к регистрации программ для ЭВМ и баз данных.
     

6. Пункт 6 указывает на то, что сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных, считаются достоверными и что ответственность за их достоверность несет заявитель. Поэтому, например, если заявитель зарегистрирует в Роспатенте программу для ЭВМ или базу данных, исключительное право на которые ему не принадлежит, или присвоит себе авторство на эти результаты чужой интеллектуальной деятельности, он может быть привлечен к соответствующей ответственности.
     
     

Комментарий к статье 1263. Аудиовизуальное произведение

1. Аудиовизуальные произведения относятся к числу сложных объектов (ст.1240 ГК) и охватывают собой широкий круг кино-, теле- и видеопроизведений, которые рассчитаны, как правило, на одновременное слуховое и зрительное восприятие аудиторией. Сюда относятся прежде всего кино-, теле- и видеофильмы независимо от их жанра и назначения (художественные, документальные, научно-популярные, учебные, мультипликационные и т.д.), объема (полнометражные, короткометражные, многосерийные и т.д.), исполнения (звуковые, немые, черно-белые, цветные, широкоэкранные и т.д.), другие кино- и телепроизведения.
     
     Практически все аудиовизуальные произведения представляют собой органическое соединение разных видов искусств в единое художественное целое, не сводимое к сумме составляющих его компонентов. Так, творческий вклад в создание таких комплексных произведений, как кино- и телефильмы, вносят сценарист, художник, композитор, оператор, актеры и иные лица, труд которых синтетически объединяется искусством режиссера в новое художественное целое. При этом некоторые компоненты фильма, такие, как сценарий, в том числе режиссерский, музыка, фотографические изображения (кадры), эскизы, рисунки и макеты декораций, костюмы, реквизиты и т.п., могут существовать и использоваться отдельно от фильма и нередко имеют значение самостоятельных объектов авторского права. Другие компоненты, в частности творческий вклад режиссера, оператора, артистов и некоторых других лиц, могут быть выделены лишь теоретически, но практически не поддаются обособлению от фильма в целом и не могут быть использованы самостоятельно.
     
     Говоря о телевизионных произведениях как самостоятельной разновидности охраняемых законом аудиовизуальных произведений, закон имеет в виду лишь такие произведения, которые специально созданы для показа по телевидению. Нет никаких оснований для отнесения к их числу произведений литературы и искусства, которые лишь используются телевидением без переработки. Иными словами, их показ по телевидению должен рассматриваться только как способ их использования. Поэтому, например, театральный спектакль, переданный по телевидению, не становится в силу этого особым аудиовизуальным произведением.
     
     Правовой режим аудиовизуальных произведений имеют и видеозаписи, хотя по своей сущности они ближе к объектам смежных прав. Однако, учитывая, что во всем мире они охраняются как объекты авторского права, российский законодатель также признал их особым видом аудиовизуальных произведений.
     

2. В соответствии с п.2 соавторами аудиовизуального произведения признаются три лица - режиссер-постановщик, автор сценария и автор музыкального произведения, специально созданного для этого музыкального произведения. Все остальные лица, внесшие творческий вклад в создание аудиовизуального произведения, его соавторами не становятся. Данное императивное положение закона противоречит общему подходу, в соответствии с которым автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат (п.1 ст.1228 ГК). Кроме того, оно далеко не всегда является справедливым, поскольку решающий творческий вклад в создание некоторых видов аудиовизуальных произведений вносят именно те его создатели, которые никаких авторских прав в отношении аудиовизуального произведения в целом не приобретают (например, оператор-постановщик в отношении видеофильма, художник-мультипликатор в отношении рисованного мультфильма и т.п.).
     
     Данное искусственное ограничение круга соавторов аудиовизуального произведения можно объяснить, пожалуй, лишь стремлением законодателя упростить ситуацию, поскольку признание соавторами всех, кто внес творческий вклад в его создание, означало бы необходимость урегулирования отношений с большим числом лиц, что создало бы значительные неудобства и почву для возникновения спорных вопросов. По этой же причине прежнее отечественное законодательство исходило из того, что авторское право на кинофильм или телевизионный фильм принадлежит предприятию, осуществившему его съемку (ст.486 ГК РСФСР 1964 года).
     
     Признавая в целом целесообразность подобного подхода и его соответствие мировой практике, трудно согласиться с императивностью нормы, закрепленной коммент. ст. С учетом многообразия аудиовизуальных произведений более оправданным и справедливым было бы предоставление возможности расширять круг их соавторов, если на этот счет достигнуто согласие всех заинтересованных лиц.
     

3. Пункт 3 коммент. ст. предусматривает выплату автору музыкального произведения (с текстом или без текста) специального вознаграждения за публичное исполнение либо сообщение в эфир или по кабелю аудиовизуального произведения. Речь идет об особом праве композитора, отличном от тех прав, которые он приобретает как один из соавторов аудиовизуального произведения. Впрочем, рассматриваемым правом обладают авторы любых музыкальных произведений, использованных в аудиовизуальных произведениях, а не только тех, которые специально созданы для последних.
     
     В Российской Федерации данное право появилось у композиторов лишь с принятием в 1993 году Закона об авторском праве и на первых порах столкнулось с непониманием как пользователей аудиовизуальных произведений, так и судебных органов. Действительно, обосновать разумность и оправданность закрепления в законе этого права с чисто логических позиций и современного состояния кинематографа весьма затруднительно. Однако если обратиться к его генезису, все становится на свои места. Как известно, данное право появилось в законодательстве западных стран в период рождения звукового кино. До этого времени демонстрация "немых" фильмов нередко сопровождалась исполнением музыкальных произведений, в том числе и оригинальных, за что их авторы получали особое авторское вознаграждение. С переходом к звуковому кино надобность в особом музыкальном сопровождении фильма при его демонстрации отпала. Но за композиторами, музыка которых вошла в кинофильмы, было признано право на получение специальных отчислений за каждое публичное исполнение их музыкальных произведений одновременно с исполнением аудиовизуальных произведений.
     
     В настоящее время достаточных объективных предпосылок для сохранения в законодательстве исследуемого права композиторов не имеется. Однако с учетом того, что подобным правом композиторы пользуются во всех развитых странах, его закрепление в российском законодательстве следует признать оправданным. Во всяком случае, как бы ни относиться к данному праву, с ним необходимо считаться и, в частности, учитывать его при построении договорных отношений в сфере проката кинофильмов.
     

4. Пункт 4 коммент. ст. посвящен правам изготовителя аудиовизуального произведения. Им признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за создание аудиовизуального произведения. Изготовитель аудиовизуального произведения одновременно именуется его продюсером (от англ. produce - "производить"). Равнозначность данных терминов подтверждается ст.3 Закона о государственной поддержке кинематографии, в которой продюсером называется "физическое или юридическое лицо, взявшее на себя ответственность за финансирование, производство и прокат фильма".
     
     В литературе, опираясь на сложившуюся практику, выделяют продюсеров, отвечающих: а) за производство аудиовизуального произведения, т.е. обеспечивающих творческий и технологический процесс съемок; б) за распространение аудиовизуального произведения с целью удовлетворения потребностей публики, возврата затраченных на его производство средств и получение прибыли; в) за финансирование производства аудиовизуального произведения. При этом подчеркивается, что данное деление весьма условно, что указанные функции между продюсерами не обязательно четко разграничены, что один продюсер может принимать на себя несколько функций и т.п. (подр. об этом см.: Чуковская Е.Э. Аудиовизуальный бизнес. Договорное регулирование. М., 1999. С.8 и др.).
     
     В роли продюсеров могут выступать как юридические (чаще всего - кино- и телестудии), так и конкретные физические лица.
     

5. Содержащаяся в абз.1 п.4 отсылка к ст.1240 ГК не имеет большого смысла, поскольку в указанной статье не упоминается ни о каких дополнительных правах продюсера, о которых бы не говорилось в коммент. п. Более того, норма, закрепленная коммент. п., является специальной по отношению к правилам ст.1240 ГК и потому пользуется приоритетом. В частности, в отличие от ст.1240 ГК, в императивной форме закрепляющей исключительное право за лицом, организовавшим создание сложного объекта, коммент. п. лишь презюмирует данное положение, допуская возможность договориться об ином с авторами аудиовизуального произведения.
     

6. Абзац 2 п.4 закрепляет за продюсером неимущественное право на указание своего имени или наименования при любом использовании аудиовизуального произведения. Как правило, имя (наименование) продюсера (продюсеров) указывается в титрах, а также на материальном носителе, на котором записано произведение.
     
     При этом действует презумпция, согласно которой изготовителем аудиовизуального произведения признается лицо, имя или наименование которого указано на этом произведении обычным образом.
     

7. Пункт 5 посвящен авторским правам тех лиц, которые внесли творческий вклад в создание аудиовизуального произведения, но в силу п.2 коммент. ст. не стали его соавторами (в литературе высказано иное мнение, согласно которому правила данного пункта распространяются на всех авторов, включая указанных в п.2 коммент. (см.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М., коммент. к ст.1263). Кроме того, он действует по отношению к авторам тех произведений, которые существовали ранее, но были так или иначе использованы в составе аудиовизуального произведения (например, к правам автора повести, положенной в основу сценария).
     
     Закон сохраняет за такими авторами исключительное право на их произведения, если только они сами передали его продюсеру при согласовании вопроса об использовании их произведений в составе аудиовизуального произведения. Если между продюсером и автором произведения, вошедшим составной частью в состав аудиовизуального произведения, был заключен лицензионный договор, условия использования такого произведения вне аудиовизуального произведения определяются этим договором.
     
     

Комментарий к статье 1264. Проекты официальных документов, символов и знаков

1. Коммент. ст. посвящена авторским правам разработчиков проектов официальных документов, символов и знаков (далее - проект официального документа), а также условиям использования созданных ими проектов государственными органами, органами местного самоуправления или международными организациями. Она должна толковаться и применяться в неразрывной связи с нормой подп.1 п.6 ст.1259 ГК, согласно которой указанные объекты не пользуются авторско-правовой охраной. При этом обе нормы подлежат расширительному толкованию, поскольку круг официальных документов, символов и знаков не ограничивается только теми, которые исходят от государственных органов, органов местного самоуправления или международных организаций.
     
     Проекты официальных документов могут разрабатываться в различном порядке, в том числе и таком, когда трудно, а подчас и невозможно установить их авторов.
     

2. Из п.1 коммент. ст. следует, что независимо от того, как разрабатывался проект - в инициативном порядке или по заданию соответствующего органа или организации, - право авторства на проект, а также право на авторское имя всегда принадлежит разработчику. Кроме того, разработчик вправе обнародовать проект, если это не запрещено заказчиком. По смыслу закона под заказчиком в данном случае понимается также работодатель, если проект является служебным произведением. При опубликовании проекта заказчик и работодатель также имеют право на указание своего наименования или имени.
     

3. О других авторских правах разработчика проекта ни в п.1, ни в коммент. ст. в целом не упоминается, но это не означает, что их у него нет. По общему правилу разработчик проекта официального документа, если только иное не вытекает из характера его взаимоотношений с соответствующим органом или организацией или не определяется спецификой подготовки самого официального документа (например, судебного акта), обладает всем комплексом авторских прав в отношении подготовленного им проекта. В частности, любое использование проекта, подготовленного в инициативном порядке, может происходить лишь с согласия его автора.
     

4. Однако проект официального документа как объект авторского права обладает существенной спецификой, определяемой целью его создания. Предполагается, что, создавая соответствующий проект, автор понимает, что проект может стать официальным документом, желает этого и заранее соглашается с возможной утратой с этого момента всех своих авторских прав на него. Разумеется, в тех случаях, когда официальный статус придается объекту авторского права, изначально не предназначавшемуся для использования в этих целях, для этого требуется особое согласие правообладателя.
     

5. В абз.1 п.2 указывается на изменение правового режима проекта после его обнародования или направления в соответствующий орган или организацию. В данном случае имеются в виду не любой объект авторского права, которому теоретически может быть придан официальный статус, а лишь специально подготовленный проект, обнародованный для того, чтобы им могли воспользоваться соответствующие органы или организации. Если до своего обнародования с этой целью проект официального документа был неприкосновенен, то теперь соответствующие органы или организации вправе его использовать при подготовке официального документа, в том числе изменять и дополнять без согласия автора проекта. Однако все другие лица должны считаться с правами автора проекта, в частности уважать его авторство на проект и право на неприкосновенность.
     

6. После придания проекту статуса официального документа всякие авторские права на него вообще прекращаются, даже если в ходе подготовки документа на основе соответствующего проекта в него не было внесено никаких изменений. Еще раньше - с момента официального принятия проекта к рассмотрению - он может использоваться без указания имени разработчика.
     
     

Комментарий к статье 1265. Право авторства и право автора на имя

1. Коммент. ст. раскрывает два личных неимущественных права автора. Первое из них - право авторства - является одним из главных личных неимущественных прав, возникающих в связи с созданием произведения. Его можно определить как юридически обеспеченную возможность лица считаться автором произведения и вытекающее отсюда право требовать признания данного факта от других лиц. Выделение права авторства как особого субъективного права обусловлено необходимостью индивидуализации результатов творческого труда и общественного признания связи этих результатов с деятельностью конкретных авторов.
     

2. Право авторства характеризуется следующими чертами:
     

а) неотделимостью от личности автора: оно принадлежит только создателю произведения, является неотчуждаемым, от права авторства нельзя отказаться;
     

б) абсолютностью, так как ему корреспондируют обязанности всех и каждого воздерживаться от нарушения данного права;
     

в) действием в течение всей жизни автора. После смерти автора авторство признается и охраняется законом бессрочно, но уже не в качестве субъективного права (ибо субъекта права больше нет), а как общественный интерес, нуждающийся в признании и охране;
     

г) определяющим значением для других прав автора, поскольку все остальные авторские права производны от него.
     

3. С правом авторства тесно связано право на авторское имя. Связь между ними является настолько тесной, что в законодательстве некоторых стран право на авторское имя особо не выделяется, а считается одним из правомочий, входящих в право авторства. Однако правильнее их различать, поскольку они имеют разное содержание и могут быть нарушены по отдельности.
     
     Право на авторское имя предоставляет автору возможность использовать или разрешать использовать произведение под своим подлинным именем, под условным именем (псевдонимом) или без обозначения имени (анонимно). Избирая один из этих способов обозначения своего авторства, автор реализует право на имя. Он также имеет право требовать указания своего имени каждый раз при издании, публичном исполнении, передаче произведения в эфир, цитировании и ином использовании произведения. Наконец, право на имя включает возможность требовать, чтобы имя автора (псевдоним) не искажалось при его упоминании лицами, использующими произведение.
     

4. Пункт 2 возлагает на издателя, имя которого указано на экземпляре произведения, бремя быть представителем автора тогда, когда произведение опубликовано анонимно или под псевдонимом. Ему предоставляется право защищать интересы автора и обеспечивать их осуществление в отношениях с третьими лицами. Поскольку данное право прямо закреплено в законе, издатель не нуждается в том, чтобы его полномочия были удостоверены доверенностью. По-видимому, защита интересов автора в этом случае является и обязанностью издателя, которой тот не должен пренебрегать.
     
     Автор может в любой момент раскрыть свою личность и тем самым прекратить отношения представительства. Разумеется, по договоренности сторон издатель может по-прежнему осуществлять представительство интересов автора.
     
     

Комментарий к статье 1266. Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений

1. С момента создания произведения за его автором закрепляется право на неприкосновенность произведения, в соответствии с которым не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями. В Законе об авторском праве подобное право именовалось "правом на защиту репутации автора" и постоянно подвергалось критике со стороны некоторых специалистов. Между тем по своему содержанию оно мало чем отличалось от права на неприкосновенность и совпадало с наименованием данного права, которое используется в Бернской конвенции и в законодательстве многих западноевропейских стран. Поэтому смена его названия не внесла чего-то существенно нового в авторское законодательство.
     

2. Право на неприкосновенность произведения, как и всякое субъективное право, имеет свои пределы. Закон предусматривает отдельные случаи, когда нарушение целостности произведения не расценивается как покушение на его неприкосновенность. Например, допускается цитирование отрывков из произведения в научных, полемических и информационных целях (п.1 ст.1274 ГК). Автор не может, ссылаясь на принадлежащее ему право на неприкосновенность произведения, воспрепятствовать созданию другими лицами соответствующих пародий и стилизаций (п.3 ст.1274 ГК), а также преградить дорогу критикам и комментаторам.
     

3. Право на неприкосновенность, как и всякое иное личное неимущественное право автора, действует при жизни автора. Однако неприкосновенность произведения охраняется и после смерти его автора, в том числе даже после того, как произведение переходит в разряд общественного достояния (п.1 ст.1267, п.2 ст.1282 ГК). Вместе с тем учитывается, что иногда для использования произведения после смерти автора требуется внести в него некоторые изменения и дополнения. Абзац 2 п.1 устанавливает, что право выдавать разрешения на внесение в произведение изменений и дополнений принадлежит лицу, обладающему исключительным правом на произведение.
     
     Хотя данное решение трудно признать оптимальным (поскольку, в частности, неприкосновенность произведения охраняется и после истечения срока действия исключительного права, а обладатель исключительного права далеко не всегда относится к числу близких родственников умершего автора), оно продиктовано соображениями целесообразности. При этом в произведение могут вноситься изменения при одновременном соблюдении трех условий: 1) не искажается замысел автора; 2) не нарушается целостность восприятия произведения; 3) это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме. Контроль за соблюдением данных условий закон возлагает на обладателя исключительного права. Проблема возникает тогда, когда эти условия нарушаются самим обладателем исключительного права. Представляется, что в этом случае выступать в защиту неприкосновенности произведения могут любые заинтересованные лица, в частности родственники автора, творческие объединения и т.п.
     

4. При определенных условиях нарушение права на неприкосновенность произведения может быть квалифицировано не только как нарушение личного неимущественного авторского права, но в качестве посягательства на его честь, достоинство или деловую репутацию. Это возможно в тех случаях, когда не санкционированное автором изменение произведения привело к распространению не соответствующих действительности сведений, порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию автора. Коммент. п. предоставляет автору право требовать защиты своей чести, достоинства или деловой репутации даже тогда, когда соответствующие сведения еще не распространены, но совершено посягательство на такие действия. Представляется, что такая возможность не вполне согласуется с положениями ст.152 ГК. Впрочем, автор, безусловно, может пресечь готовящееся нарушение своего права на основании ст.12 ГК.
     
     Защита чести и достоинства автора, нарушенных извращением, искажением или иным изменением произведения, может осуществляться заинтересованными лицами и после смерти автора.
     

5. Пункт 3, введенный Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ указывает на то, что в двух случаях - при залоге исключительного права (п.5 ст.1233 ГК) и при выдаче открытой лицензии (п.2 ст.1286.1 ГК) - автора может заранее дать согласие на внесение в будущем изменений в свое произведение. Данное правило сформулировано неудачно. Во-первых, очевидно, что названными случаями возможность автора разрешать внесение в произведение изменений не ограничивается. В частности, автор может согласиться на это при заключении им любого авторского договора. Во-вторых, не очень понятно, как снабжение произведения иллюстрациями может быть следствием необходимости (исправление ошибок, уточнение или дополнение фактических сведений и т.п.).
     
     

Комментарий к статье 1267. Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора

1. Право авторства, право на авторское имя и право на неприкосновенность произведения, как и любые другие субъективные гражданские права личного характера, обладателями которых являются физические лица, неразрывно связаны с личностью создателя произведения. Они действуют в течение всей жизни автора и прекращаются с его смертью. Однако и после смерти автора существует надобность в том, чтобы авторство, имя автора и неприкосновенность самого произведения уважались всеми членами общества. Эта задача решается коммент. ст.
     

2. Пункт 1 закреплен принцип бессрочности охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения. Это означает, что даже тогда, когда произведение становится общественным достоянием, все должны признавать, что автором произведения является его тот, кто его создал своим творческим трудом, и считаться с тем, как автор обозначил свое авторство на произведение. Авторство как социальный феномен столь же объективно, как объективно существование самого объекта творчества. Поэтому, возникнув в определенный период жизни автора и получив общественное признание, авторство на произведение продолжает жить уже независимо от автора и после его смерти. Оно признается и охраняется и после смерти автора, но уже не как субъективное право, а как общественный интерес, нуждающийся в признании и охране.
     
     Кроме того, никто не имеет права посягать на неприкосновенность произведения, если это искажает замысел автора или нарушает целостность восприятия произведения.
     

2.* Пункт 2 определяет порядок охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора. Автору предоставляется возможность возложить на любое дееспособное лицо охрану своего авторства, имени автора и неприкосновенности произведения. Автор может включить такое условие в завещание либо составить на сей счет особое распоряжение, удостоверив его в таком же порядке, в каком удостоверяются обычные завещания. Разумеется, требуется согласие такого лица на выполнение возложенных на него функций, которое может быть дано либо заранее (например, путем записи об этом в указанном распоряжении), либо получено от него впоследствии.
________________
     * Нумерация соответствует оригиналу. - Примечание изготовителя базы данных.
     
     
     В законе не решен вопрос о том, причитается ли данному лицу какое- либо вознаграждение за выполнение функций по охране авторства, имени автора и неприкосновенности произведений умершего автора. По-видимому, возможно как безвозмездное, так и возмездное выполнение указанных функций при действии презумпции безвозмездности, поскольку в данном случае дело касается охраны неимущественных благ.
     

3. Если специальное лицо для охраны авторства, имени автора и неприкосновенности произведения автором не назначено, отказалось выполнять данную миссию или умерло, охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения осуществляется наследниками автора, их правопреемниками и другими заинтересованными лицами. Поскольку охрана указанных благ осуществляется бессрочно, в роли заинтересованных лиц могут оказаться достаточно дальние потомки автора.
     

4. Правила коммент. ст. вступают в определенную коллизию с нормой абз.2 п.1 ст.1266 ГК, согласно которой согласие на внесение в произведение изменений после смерти автора может давать лицо, обладающее исключительным правом на произведение. Представляется, что эта коллизия должна разрешаться на основе следующих положений. Обладатель исключительного права может разрешать изменять произведение лишь в той степени, в какой это необходимо для использования произведения и, разумеется, не нарушает условий, закрепленных абз.2 п.1 ст.1266 ГК. Лица, указанные в коммент. ст., в период действия исключительного права не обладают подобной возможностью, но вправе контролировать действия обладателя исключительного права. После прекращения действия исключительного права лиц, указанные в коммент. ст., получают возможность выдавать разрешение на изменение произведения при соблюдении условий, предусмотренных абз.2 п.1 ст.1266 ГК.
     
     

Комментарий к статье 1268. Право на обнародование произведения

1. Коммент. ст. раскрывает содержание одного из важнейших личных неимущественных прав автора - права на обнародование. Сущность данного права можно определить как юридически обеспеченную автору возможность публичной огласки созданного им произведения. При этом автор одновременно решает два вопроса. Во-первых, он сам определяет, готово ли его произведение для доведения до неопределенного круга лиц. Во-вторых, автор решает вопрос о времени, месте и способе обнародования. Например, автор литературного произведения может обнародовать его путем опубликования, публичного исполнения, передачи в эфир и т.п.
     
     Право на обнародование выражает особый охраняемый законом интерес автора и потому является самостоятельным субъективным правом автора. Это обстоятельство необходимо подчеркнуть специально, так как данное право всегда реализуется одновременно с каким-либо другим правом автора. В самом деле, обнародовать произведение, т.е. сделать его впервые доступным для всеобщего сведения, нельзя, не реализовав какое-либо другое право автора, например право на опубликование, на публичный показ, на передачу в эфир и т.п.
     

2. Понятие "обнародование произведения" характеризуется следующими основными признаками. Во-первых, в какой бы форме ни осуществлялось обнародование, оно охватывает собой действия, которые впервые делают произведение доступным для всеобщего сведения. В этой связи обнародовать произведение по общему правилу можно лишь один раз, если только автор не воспользовался своим правом на отзыв уже обнародованного произведения (коммент. к ст.1269 ГК), а затем вновь сделал свое произведение доступным для публики.
     
     Во-вторых, доведение произведения до сведения третьих лиц лишь тогда приобретает юридическое значение обнародования, когда это сделано с согласия автора или его правопреемников. Обнародование произведения прямо связано с волеизъявлением автора, его желанием и готовностью представить произведение на суд публики. Если произведение обнародовано помимо его воли, оно с юридической точки зрения сохраняет режим необнародованного. На этом основании автор вправе воспрепятствовать свободному использованию произведения, когда закон это допускает; он может потребовать изъятия экземпляров произведения из обращения, может обязать нарушителя опубликовать в печати сообщение о нарушении его прав и т.п.
     
     В-третьих, обнародование произведения может быть осуществлено с помощью любых действий, которые делают произведение доступным для публики, в том числе путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным способом. В законе дается лишь примерный перечень способов обнародования, которые являются наиболее распространенными. По смыслу закона для обнародования вполне достаточно одного экземпляра произведения. Например, картина будет считаться обнародованной не только тогда, когда будут изданы ее репродукции, но и тогда, когда она будет помещена на выставке, показана по телевидению и т.п.
     
     В-четвертых, закон не связывает указанные способы доведения произведения до сведения третьих лиц с взиманием платы за это. Обнародованием будет считаться, например, как платный показ произведения, так и бесплатная его демонстрация. Кроме того, закон не требует, чтобы произведение было непременно фактически доведено до сведения третьих лиц; важно лишь, что для знакомства с произведением была создана реальная возможность. Например, диссертация на соискание ученой степени, которая в соответствии с Положением о порядке присуждения ученых степеней, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24 сентября 2013 года N 842 (СЗ РФ. 2013, N 40 (ч.III). Ст.5074), размещается на сайте организации, при которой создан диссертационный совет, будет считаться обнародованной, даже если никто кроме официальных оппонентов с ней фактически не ознакомился.
     
     В-пятых, обнародованием признается создание возможности ознакомиться с произведением для неопределенного круга лиц. В данном случае предполагается, что в принципе каждый желающий может ознакомиться с произведением. Известно, однако, что иногда произведение распространяется хотя и среди достаточно широкого, но все же конкретного круга лиц, например среди участников конференции, работников того или иного учреждения, членов определенной организации и т.п. Вопрос о том, считается ли это обнародованием, в каждом конкретном случае решается особо в зависимости, например, от числа читателей, зрителей или слушателей, доступности произведения для иных лиц и т.п.
     
     В-шестых, обнародование, даже если оно осуществлено самим автором или с его согласия, может быть аннулировано автором путем отзыва произведения. В этом случае произведение вновь приобретает режим необнародованного со всеми вытекающими отсюда последствиями.
     

3. В абз.2 п.1 содержится легальное определение одного из важнейших способов обнародования произведения, каковым является опубликование произведения. Понятие "опубликование (выпуск в свет)" связывается лишь с такими действиями, которые означают выпуск в обращение экземпляров произведения. Иными словами, речь идет об изготовлении и выпуске в обращение копий произведения, изготовленных в любой материальной форме. При этом указанные действия должны быть так же, как и действия по обнародованию, совершены с согласия автора произведения, а количество выпущенных экземпляров должно быть достаточным для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения.
     
     Нетрудно заметить, что, хотя данное определение понятия опубликования значительно сблизилось с его определением во Всемирной конвенции, оно продолжает оставаться более широким. В самом деле, по прямому указанию ст.VI Конвенции опубликованием считается выпуск только таких экземпляров произведения, которые предназначены для читательского или зрительского восприятия. В частности, согласно Всемирной конвенции не признается опубликованием выпуск в обращение грампластинок и иных звукозаписей литературных, музыкальных и любых иных произведений, так как они предназначены для слухового восприятия. Коммент. ст. подобных ограничений не содержит и считает опубликованием выпуск в обращение любых экземпляров произведения независимо от того, в какой конкретной материальной форме они выражены и в какой форме воспринимаются публикой. Налицо явное расхождение между положениями, закрепленными международным договором и внутренним законодательством.
     
     Цивилизованным выходом из рассматриваемой ситуации является приведение российского законодательства по данному вопросу в соответствии со ст.VI Всемирной конвенции. Однако и до того момента, когда это будет сделано, имеются достаточные основания для того, чтобы руководствоваться при определении понятия опубликования положениями Всемирной конвенции, а не коммент. ст. Если учесть, что определение "выпуск в свет" сформулировано в Конвенции как вполне завершенное, т.е. не делающее отсылку к внутреннему законодательству каждой страны, участвующей в Конвенции, а четко определено самой Конвенцией, то оно и должно применяться судами и правоприменительными органами России. Иное решение вопроса не согласуется с принципами правового государства, о желании создать которое так много говорится в России в последние годы.
     

4. Пункт 2 коммент. ст. вводит презумпцию, согласно которой автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения. По всей видимости, данная норма призвана подкрепить положение о непередаваемости личных неимущественных прав автора. В действительности, правильнее считать, что в отличие от других личных неимущественных прав автора право на обнародование способно переходить к другим лицам. Не случайно многие пользователи, приобретающие право на использование произведения, заинтересованы в получении права первыми обнародовать произведение и готовы платить за такую возможность.
     

5. Убедительным доказательством возможности перехода права на обнародование от автора другим лицам служит п.3 коммент. ст., согласно которому произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение. Препятствием к этому может быть лишь прямой запрет автора, выраженный в письменной форме.
     
     

Комментарий к статье 1269. Право на отзыв

1. С правом на обнародование неразрывно связано право на отзыв произведения, которое раскрывается в коммент. ст. Закон предоставляет автору возможность отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения. В соответствии с новой редакцией коммент. ст. он может это сделать до фактического обнародования произведения и не вправе, как это допускалось раньше, дезавуировать свои действия по доведению произведения до всеобщего сведения, публично оповестив об отзыве уже обнародованного произведения. Запрет на отзыв уже обнародованного произведения по всей видимости обусловлен сложностью реализации этой возможности. В частности, трудно представить, как автор мог изъять из обращения ранее выпущенные экземпляры произведения.
     
     Причины, по которым автор аннулирует свое решение об обнародовании произведения, могут быть самыми разными: это может быть трансформация творческих взглядов или мировоззрения автора, изменение внешних обстоятельств и т.д., но закон не требует от автора обосновывать уважительность причин отзыва произведения.
     
     Право на отзыв является личным неимущественным правом, но может переходить к другим лицам вместе с переходом права на обнародование.
     

2. В качестве единственного условия реализации данного права закон устанавливает возмещение лицу, которому отчуждено исключительное право на произведение или предоставлено право использования произведения причиненных таким решением убытков. По-видимому, в данном случае убытки должны возмещаться в полном размере, включая упущенную выгоду.
     
     Последствием реализации права на отзыв является сохранение правового режима необнародованного произведения. Произведение может быть вновь доведено до сведения публики только самим автором или с его согласия, на него не распространяются никакие изъятия из сферы авторского права и т.п.
     

3. Право на отзыв не действует по отношению к программам для ЭВМ, служебным произведениям и к произведениям, вошедшим в сложный объект. Если причины, по которым данное право не применяется к служебным произведениям и составным частям сложного объекта, понятны, то почему оно не действует в отношении программ для ЭВМ, объяснить невозможно.
     
     

Комментарий к статье 1270. Исключительное право на произведение

1. Коммент. ст. посвящена имущественным правам, которые связаны с возможностями автора или иного правообладателя по использованию произведения. В настоящее время все эти возможности образуют единое исключительное право, которое охватывает собой конкретные способы использования произведений. Перечень способов использования произведений, закрепленных коммент. ст., трудно признать совершенным, поскольку некоторые из них покрывают друг друга. Однако в этом вопросе российский законодатель вынужден учитывать требования международных конвенций, для которых характерно дробление некогда единых имущественных авторских прав и стремление закрепить в законе все новые их разновидности.
     
     Несмотря на то, конкретных способов использования произведений, предусмотренных коммент. ст., становится все больше, они не исчерпывают собой всех возможных способов их использования. Иными словами, правообладатели вправе использовать произведения или выдавать разрешение на их использование в любой форме и любым способом. Кроме того, специально подчеркивается, что независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, они могут совершаться лишь самими правообладателями или с их согласия.
     

2. Закрепленный в законе перечень имущественных прав открывает право на воспроизведение. Возможность воспроизведения творческого результата, достигнутого создателем произведения, другими лицами послужила одной из главных причин возникновения авторского права. Не случайно сам термин "авторское право" в английском языке звучит как "копирайт", что буквально означает право на копирование, воспроизведение.
     
     Итак, право на воспроизведение есть право на повторное придание произведению объективной формы, допускающей его восприятия третьими лицами. Причем данное право ограничивается лишь повторным воспроизведением произведения в той или иной материальной форме, т.е. связано с его фиксацией на определенном материальном носителе. Публичное исполнение, передача в эфир и иные способы ис